待到山花烂漫时，她在丛中笑 ——我国工程索赔管理难点与展望

发布日期：2015-09-23来源：编辑：李波

[摘要]

　　 文/汪金敏

　　说起国内工程索赔，我不由得想起毛泽东的词《卜算子•咏梅》，“风雨送春归，飞雪迎春到。已是悬崖百丈冰，犹有花枝俏。俏也不争春，只把春来报。待到山花烂漫时，她在丛中笑”。

　　 工程索赔管理现状：“已是悬崖百丈冰，犹有花枝俏”

　　 一叶障目，不见森林。工程索赔管理的现状，既要横向看，从国内工程索赔发展脉络来看;又要纵向看，比较各类施工企业做法，从房建到公路，从国企到民企。可以从三方面来概括工程索赔管理现状：

　　 引进国际惯例后学习充分但消化不足。20多年前，我们从鲁布革工程开始，开始了解到FIDIC和工程索赔。在前10多年里，我们主要是在学习国际工程索赔经验，并进行理论探讨。代表性书籍有：1993年成虎等编写的《建设工程合同管理与索赔》、1996年梁鑑编写的《国际工程施工索赔》。1998年，我做定量索赔研究，结合工程费用项目构成稳定性及费率规定性，在核心期刊发表了《我国工程延误费用索赔计算方法的研究》。这一阶段以1999年《合同法》及GF-1999-0201《建设工程施工合同(示范文本)》颁布并实施为结束标志。

　　 《合同法》及99版示范文本颁布后，工程索赔进行全面实践阶段。这10多年也正是我从事一线索赔的10多年，我代理数以百计的工程案件，典型如作为首席律师代理的被媒体称为中国工程索赔第一案的河北唐曹高速公路工程诉讼案(索赔标的达5.88亿)。2002年，李武伦就小浪底工程索赔编写了《建设工程合同与索赔》一书。2009年，我精炼数百工程判例，编写了《工程索赔100招》一书。6年以来，该书是《当当网》销量第一和好评第一的工程索赔书籍。

　　 尽管如此，至今扎根国内实务的书籍甚至还没有学习国际惯例的书多，显示国内工程索赔实务消化不足。但问题是，工程索赔本质是合同和法律问题，法庭和仲裁庭裁定国内工程索赔争议依据是双方合同、国内法律、国内示范文本、定额和清单规范，而国际惯例几乎没有用武之地。

　　 总体索赔意识薄弱、实务水平低。首先，索赔意识薄弱。国内法治环境不太好，合同往往不能认真执行，人们习惯于搞好关系，不习惯用合同与索赔手段解决问题，甚至大多数承包人不敢向发包人提出合理的索赔要求。

　　 其次，索赔实务水平低下。许多承包人不知道如何准备索赔资料。许多发包人没有签证就不给追加价款。许多造价事务所不知道如何审核经济索赔。比如，在某仲裁中，对我代表承包人主张的拖延支付进度款导致的窝工降效损失，某国内一流造价事务所死活不肯审，因为从来没审过，审核结论为无法审核。在我说服仲裁庭后，在仲裁庭要求下，该造价事务所才勉强同意，最终按照我提出的工效时段比较法出具了修正意见。

　　 最后，索赔管理流于形式。目前，大多数企业成立了专门合同管理或索赔部门，但部门配置不完备，管理制度不能落实，对索赔过程缺乏有效地控制和监督。

　　 以上情况使得索赔成效不显著，根本达不到国际承包商动辄造价20%的索赔额。这也导致施工企业低中标也低结算，特别是土建类、基础设施类施工企业，利润微薄，多年一直徘徊在1%左右。

　　 尝试中的商务管理、二次经营和其他做法。在中国建筑旗下许多企业，正在借鉴自国际一流承包商的商务管理制度，并将商务管理纳入风险管理及内部控制，成为企业运行的有机制度。商务管理制度的核心就是全过程的工程索赔。商务管理制度中，设置商务管理部门、规范商务管理流程和操作指引，制定强有力的商务管理奖励与处罚。一个工程，一份商务策划报告、一份商务动态调整表，一名商务经理。

　　 在中铁集团内部，正在大力全面推行二次经营。所谓二次经营，也就是变更索赔。中铁建十三局董事长雷升祥认为：“一次经营是创效的前提，二次经营是创效的关键，三次经营创效的基础。特别是二次经营，要研究政策，用激励促动;要找准立足点，把握时机;要学会变更和索赔，要让经营创效工作贯穿项目管理全过程。”

　　 一些民企企业虽然不及中建及中铁系统完整，但有许多行之有效的索赔土方法。比如，浙江民企中流行的三把斧头：按送审价结算、按白合同结算、按签证结算等。又比如，先谈合同再签约、民工讨债法、停工索赔法，甚至还有创造性的索赔做法，比如单价合同不报价索赔法、合同解约盈利法等。

　　 总结上述优秀做法，在《工程索赔100招》中，我提出了全过程索赔理念及索赔管理体系，在近来6年的讲学中，我进一步总结出来了从一次经营到四次经营的工程索赔四个阶段，以及从机会到签证的工程索赔四个步骤。

　　 可见，在总体情况不佳的背景下，优秀的甚至创造性的索赔管理做法的星星之火正在呈现燎原之势。正是所谓“已是悬崖百丈冰，犹有花枝俏”。

　　 工程索赔管理难点：“风雨送春归，飞雪迎春到”

　　 上述不佳的工程索赔管理现状是如何形成的?为什么工程索赔贯彻15年了还没有实质性的突破呢?因为工程索赔管理遇到了实实在在的困惑和困难：索赔是什么，和变更、签证有何区别;索赔到底有没有用，能不能用;如何进行索赔，搞定发包人不就行吗;谁能组织索赔，谁愿意组织索赔。针对这些困惑和困难，我认为施工企业可以从如下四个方面予以解决：

　　 摆正索赔地位，融入商务管理。首先，选择广义索赔范围。除了顺延工期外，索赔不仅仅指狭义的补偿损失，更指广义的追加价款。狭义的“补偿损失”适用范围太小，使用频率远不如工程变更等，是被阉割的索赔。广义的“追加价款”包括工程变更、经济索赔及其他价格调整情形，是实质意义上的索赔。国际惯例中，工程索赔主流定义也是指后者，比如见N.G.Bunmi的专著《The FIDIC Form of Contract》第236页。

　　 造成过去15年工程索赔管理困难的重要原因是GF-1999-0201《建设工程施工合同(示范文本)》选择了狭义的索赔概念。该文本通用条款第1.21款规定“索赔：指在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和(或)工期顺延的要求”。这一狭义概念一直沿用至今。比如，GB50500-2013《建设工程工程量清单计价规范》第2.0.23款还是这样规定的。这造成工程索赔在实务中“门可罗雀”，工程变更门前倒是“车水马龙”。

　　 值得欣慰的是，工程索赔狭义概念正被抛弃，实质索赔重新启用了。2007年国家发改委等九部委制定的《标准施工招标文件》通用合同条款第23.1款，2013年GF-2013-0201《建设工程施工合同(示范文本)》第19.1款均规定，索赔指追加价款和顺延工期。

　　 其次，区分索赔与签证。工程签证和工程索赔本不是同一体系下两个概念。工程索赔源于市场经济和国际惯例，是追加价款的“大门”。工程签证源于计划经济和国内原创，是追加价款的“后门”。然而，在全面推行合同和市场经济的今天，走“后门”的工程签证仍广泛使用，甚至GB50500-2013《建设工程工程量清单计价规范》还为定制了定义和程序。从施工单位角度看，工程签证是工程索赔的有益补充，是工程索赔的载体和结果，有签证可直接追加价款，没有签证也可索赔追加价款。

　　 最后，将工程索赔融入商务管理。工程索赔是商务管理手段，商务管理是工程索赔的载体。我总结了商务管理的四个阶段。其中，一次经营阶段以合理低价获取工程，二次经营阶段通过变更调价追加价款，三次经营阶段通过材料管理及分包管理降低成本，四次经营阶段通过结算及诉讼收回工程款。该四个阶段核心就是广义的全过程索赔管理。

　　 宣传成功案例、强化索赔意识。工程索赔能否成功，关键在于实务经验，而不在书本知识。类似工程的，特别是本企业工程的，成功案例的宣传，将会大大强化相关人员的索赔意识，树立索赔可以创造良好效益的信心。而强烈的索赔意识，敢于索赔，又会促成工程索赔的成功。从而形成良性循环。我到企业做内训时，都会要求企业提供内部成功或失败的案例，并尽量引用，效果往往比讲外部案例好许多。

　　 施工企业应该挖掘和建立自己的索赔案例库，不断总结专业领域的索赔经验，从而形成自身的竞争力。比如，有的公路施工企业，索赔案例已细化到各个分部分项工程，比如土方工程如何索赔。

　　 找机会、全资料、早发函、促签证。既要敢于索赔，更要善于索赔。无论哪一种类型的索赔，善于索赔无外乎以下我提出的如下四个步骤：

　　 其一、找到机会。有关追加价款的索赔机会主要来源于七个方面：工程变更、清单偏差，环境变化、额外损失、认质认价、合同漏洞、法律强制等。每个方面又可分为划分为多种情况。比如，针对单价合同的清单偏差可分为缺项、错项、错量等三种情况。又比如，环境变化可以分为价格波动、法律变动、不利地质等情况。这些机会可以分为主动性机会和被动性机会。被动性机会是由干扰事件引起，相对容易识别，但发包人往往在合同中及发生时已采取的控制措施，盈利空间不大。主动性机会需要承包人主动去发掘、去创造，往往可以做到出其不意，攻其不备的效果，盈利空间大。从管理上来说，采取招标文件漏洞分析、商务策划、商务交底，商务动态跟踪等方法，就更容易找到机会。

　　 其二、收全资料。索赔资料的收集是十分细则的工作，不同的索赔情况，所需要的资料就不同。比如，设计变更导致工期延误的工期索赔，就应该至少提供进度计划、变更指令、来往函件、施工周报等资料，并且这些资料要能证明如下事实：上一道工序是何时完成的、本道工序应该何时开始施工，本道工序是否在关键线路上;设计变更是何时下发的，相关材料设备采购需要花多少时间;设计变更是否造成的待工或者返工，待工或者返工期多长。

　　 其三、及早发函。按照合同约定的时间、对象和形式发函索赔并取得对方签收是不能忽视的工作。在国内相关示范文本、清单规范及部门规章中，有大量的默示条款。这些默示条款内容是：承包人未能约定时间索赔的，视为放弃索赔权利;发包人未能在约定时间内答复的，视为认可承包人的索赔。一旦合同有引用了这些默示条款，承包人只要充分利用发包人审批环节长、通常难以及时回复的特点，做好发函工作，往往就能起到承包人索赔多少、发包人就得给多少的效果。

　　 其四、促成签证。签证是发包人对承包人索赔的证明签认。所谓证明，是指签字内容为情况属实。所谓签认，指发包人认可承包人一定金额或工期的索赔。如果取得发包人签认，就可据此要求支付价款或顺延工期。如能取得发包人证明，可以大大减少证明索赔事实的难度。承包人应该注意：如果合同对签证人员及权限有严格约定的，按照该约定执行;如果合同没有约定的，应该请发包人、设计人或监理人于签证事项相关的人员签字，以保证签证有效。

　　 只要落实好前三个步骤，则索赔无忧，但需要在结算或者诉讼中争取。如果落实好了第四个步骤，更是锦上添花。但遗憾的是，承包人更擅长第四个步骤，对前三个步骤比较生疏，因此此前索赔效果不好也就很正常了。承包人不能抱着侥幸心理，跳开前三个步骤，直接进行第四步骤。这样风险很大，一旦发包人不肯签证，多半时过境迁，前三个步骤无法雪中送炭。

　　 培训商务人员，配套激励指引。谁来进行索赔?商务经理组织索赔，公司各部门指导、项目部全体人员参加来进行索赔。谁有资格当商务经理，同时具备造价工程师资格及律师资格，并具有八年以上索赔实战经验的人来担当。这是国际承包商的标准。问题是，国内符合这一标准的人很少。即使用熟悉合同法和证据法来取代律师资格上述标准，一个年产值数十亿元的施工单位，堪当商务经理的往往也就二三人。这也是索赔效果不佳的重要原因。

　　 培训商务人员是施工单位的当务之急。如何培训商务人员，我建议从公司造价工程师及造价人员中培养。培训内容可分为四块：索赔实务、工程合同、合同法原理、证据法原理。

　　 有了合格的商务人员，还要充分调动起主观能动性并规范其商务管理工作。如何调动起主观能动性，无外乎激励。提取索赔出来的效益予以奖励，20%是通常的标准。如何规范商务管理工作，做法是指定完整商务管理操作指引、程序和表格，定期监督评价。

　　 尽管并不容易，但一旦解决了以上工程索赔管理的难点，也就做到了“风雨送春归，飞雪迎春到”，承包人低中标后高结算的春天就来了。

　　 工程索赔管理展望：“待到山花烂漫时，她在丛中笑”

　　 在此前工程索赔的冬日里，中建们再怎么推商务管理，不如搞定甲方更实惠;中铁门再怎么强调二次经营，铁路部门没钱付也白搭;浙企再怎么耍斧头，遇到稍微懂点行的甲方就没戏了。不管怎样，工程索赔管理的种子已播下。

　　 工程索赔的春天还有多远?春天就在不远处等着我们。君不见，依法治国的“风雨”已经徐徐吹来。君不见，市场化改革的“飞雪”也迎面飘来。当关系不再是工程承包市场决定性因素之时，当发包人真正关心质量和成本之时，当承包人不精细化管理就无法生存之时，工程索赔管理的难点就不在是难点了，工程索赔的春花就来了。正是“待到山花烂漫时，她在丛中笑”。

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