合同风险的形成与动态化解

发布日期：2020-04-20来源：本站编辑：张世辉

[摘要]

文/张旗

　　如果就某类案件猜个哑谜：案件标的大、诉讼请求多、法律法规及相关规定繁杂、疑难问题众多、技术门槛高、处理周期长、无效合同比例高、服判率低、发改率高……恐怕不及念完题目，大家即可揭晓答案：建设工程施工合同纠纷。因以上特色，建设工程施工合同纠纷位列商事争议解决难度第一等。诉诸法律程序意味着风险凸显、剑拔弩张，而风险来源于合同，本文中笔者从合同形成及履约过程探讨施工企业的风险管理之道。

签约阶段的合同风险管理

　　 施工企业承受风险能力并不强，因此应当从市场获取阶段的风险源头加强风险预警预控能力，及早识别、调整各类合同风险因素。合同一旦签订，前期商务风险就会形成合同条款固有风险。

　　 避免投标报价错误。施工总承包模式下，多采用工程量清单报价方式进行招投标。发包人提供模拟工程量清单招标，承包人依据清单填写报价后投标，中标后形成签约合同价。施工合同通常也会将标价的工程量清单作为附件。由于多方面的原因，投标人或者施工合同中的工程量清单经常会出现漏项、少算等情况，最终导致发包人与承包人之间出现较大争议。如果项目采用图纸包干的固定总价方式，同时招标文件中规定了对投标人较为严苛的清单审查义务，投标人将面临较大的价格风险。

　　 因此，投标过程中投标人必须认真阅读图纸和招标人的招标文件、补遗书、答疑、答疑补充等开标前的文件对照工程量清单数量进行全面复核，对发现的数量差额与缺项，投标人必须以书面形式通知招标人检查，除非招标人以补遗函或答疑补充的形式予以更正，所提供的分部分项工程量清单数量不允许自行调整，若投标人认为招标人提供工程量清单数量存在差额与缺项且招标人未以补遗函或答疑补充形式给予更正，投标人应在投标报价过程中另行补充编制分部分项清单偏离表予以调整。如投标书中未补充编制分部分项清单偏离表或偏离表中未完整列出分部分项偏离内容，则投标人不能再以提供的工程量清单存在差额与缺项为由提出增加费用。

　　 至于清单标价错误（如报价过低）问题，则属于投标人自身过错造成的商务风险，除非后期达成合同变更，否则并无回旋空间。若在投标截止日期前发现错误，也可以撤回投标。

　　 认真评估投标风险条件。招标文件中往往包含一些具有明显的或隐含的对承包商不利的合同风险条款。承包商在投标报价时，应当对项目可能遇到的风险因素有全面深刻的了解，并在投标报价中予以考虑。

　　 招标文件中的风险主要表现在以下几个方面：一是明确规定承包商应承担的风险范围。如材料价格上涨在基准价5%以内的不予调整，工程变更在5%的合同金额内不予任何补偿。二是合同条文不全面，不完整，合同双方责权利关系不清楚，承包合同在执行过程中会导致双方发生分歧，最终导致承包商的损失。三是业主为转移风险单方面提出过于苛刻、责权利不平衡的合同条款。如合同中规定“业主对由于第三方干扰造成的工程拖延不负责任”，这实际上把第三方干扰造成的工程拖延的风险转嫁给了承包商。再如，规定“因不可抗力事件导致承包人机械设备损坏及停工损失，由承包人承担”，则受到新冠肺炎疫情影响的项目，承包人不得索赔停工损失。

　　 另外，在工程总承包项目中，承包商需要负责设计工作，因此对设计标准更新的风险引起充分重视。若投标时按照旧标准设计，工程实施过程中执行更新后的标准可能实际造价大幅增加。这就需要承包商应及时掌握各类标准规范的更新情况，投标时应对规范标准发生变化的风险对招标人进行充分提示。如承包商事先知道标准规范将在项目工期内发生变化，但未在投标价格中予以考虑或向招标人进行澄清，则因标准变化造成的后果承担可能产生分歧。

　　 关注施工合同具体条款。法律审查是合同法律风险防控的重要举措，具有风险事前控制和风险预警的双重功能。施工企业在合同签订前应当充分重视法律评审意见，积极落实法律审查意见，奠定合同风险管理的基础。结合施工合同的具体条款，法律审查工作应当重点关注：关注合同主体是否适格；关注承包商重大、关键的合同权利和义务；关注合同相对方履行核心义务是否附条件、附期限；关注违约责任公平分配；关注主要商务风险。

　　 法律评审的本质是对合同文件固有风险的预警和能动反应，是风险源头防范的必然要求。其目的和作用在于有效防控企业运营的重大风险源，使源头风险处于低位状态。

履约阶段的合同风险管理

　　 受制于行业环境、市场地位，非低价无以中标，施工企业很难在招投标阶段争取到完全有利的商务条件,但在无先手优势的恶劣环境中，施工企业仍然可以锤炼出履约创效、索赔盈利的生存技能。

　　 以合同为中心进行技术交底。笔者在代理施工企业处理争议时，遇到的普遍场景是管理人员并不熟悉合同内容，谈到具体问题便匆忙找出原始合同文件翻看。这样暴露了一个问题: 合同签约后未做合同交底，管理人员不熟悉合同条款，脱离合同实施管理。

　　 实际上，合同交底对化解前期合同风险的化解起着至关重要的作用。合同交底是以合同分析为基础、以合同内容为核心的交底工作，因此涉及合同的全部内容，特别是关系到合同能否顺利实施的核心条款。对于合同存在的重要风险，签约人员应进行充分提示，会同商务合约、法律、工程管理部门研究风险应对措施，并形成策划案。之后，交底人员对合同履行人员进行宣贯，将策划制定的风险化解措施落实到各级执行人员的合同活动中。

　　 从实务经验来看，法务人员对自己企业的业务流程和内部管理程序较为熟悉，同时经常接触到法律争议，可将其他项目的后端问题解决思路延伸到本项目合同履行过程。因此，法务人员最具备合同交底的能力。

　　 利用动态风险变化，寻找变更合同机遇。合同一旦签订，前期商务风险就会转化为合同条款固有风险，也称静态风险。履约过程中，风险在履约阶段体现的是过程中的风险变化，我们称之为动态风险。施工企业可在风险变化过程中寻找合同条件调整的机遇。

　　 延期开工达90天。《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201) 通用条款第7.3.2条（13版示范文本亦如此）约定：“除专用合同条款另有约定外，因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。发包人应当承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并向承包人支付合理利润。”该条款赋予承包人在延期开工达90天的条件下选择变更或解除合同的权利。

　　 项目的开工建设并未一帆风顺，实践中往往会因多种因素延期开工。此时，施工企业的原有施工组织计划、资金使用计划收到干扰，可以引用上述条款，以合同履行的客观条件发生重大变化为由，主张调整合同商务条款。如果发包人拒绝接受调整要求，承包人也可以解除合同为撒手锏迫使其接受。考虑到工期进展进一步延迟及增加额外成本，发包人不会轻易选择解除合同，在谈判过程中，承包人就会占有价格调整的优势地位。

　　 非承包人原因工期延误。固定价合同中，非因承包人原因导致工期延误时，承包人也可以要求发包人调价。《合同法》第113条及第283、284条分别规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、 设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以……有权要求赔偿停工、窝工等损 失”“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当……赔偿承包人因此造成的……损失和实际费用”。

　　 江苏市发布的《关于苏州市建设工程材料差价调整的指导意见》（苏建价（2009）10号文）中便规定“由于发包方原因，造成工期拖延的，在拖延期间，价格上涨产生的差价由发包人承担，价格下跌产生的差价由承包人受益；由于承包人原因，造成工期拖延的，在拖延期间，价格上涨产生的差价由承包人承担，价格下跌产生的差价由发包人受益”。而广东省高级人民法院在《广东省高级人民法院全省民事审判工作会议纪要》亦明确指出“逾期竣工的，延误工期期间的建筑材料价格变动的风险，由对工期延误有过错的一方承担；双方均有过错的，按过错大小分担损失”。

　　 出现不可抗力、情势变更情形。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”

　　 2020年春节期限出现的新冠病毒肺炎疫情也属于不可抗力、情势变更情形，承包人有权主张变更合同。如2020年2月13日，江苏高院即出台《江苏省高级人民法院关于为依法防控疫情和促进经济社会发展提供司法服务保障的指导意见》第5条提及：“依法妥善审理与疫情防控有关的合同纠纷案件。合同成立后因疫情形势或防控措施导致继续履行对一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人起诉请求变更或者解除合同的，可以适用合同法关于情势变更的规定，因合同变更或解除造成的损失根据公平原则裁量。”

　　 合同风险并非一成不变。在充分熟悉合同风险和法律规则的前提下，承包人可以在履约过程中寻找谈判机遇，争取合同变更。对于大部分发包人来讲，工期是首要的管控目标。承包人掌控施工现场期间，将工期索赔运用得当，可以化解前期合同条件风险。

　　 作者单位：泰和泰（深圳）律师事务所

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