违法分包的风险及防范

发布日期：2014-06-19来源：本站编辑：李香玉

[摘要]

　　违法分包，是指下列行为：一是总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;二是建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;三是施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;四是分包单位将其承包的建设工程再分包的。

　　违法分包的风险主要存在于以下五个方面。一是承担建筑工程质量连带责任风险。我国《建筑法》第29条规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”目前各施工单位都采用低价投标，建设工程经过层层分包或转包，各级承包商、施工单位又都在追求利润最大化，到最后实际投入的施工成本将不断降低，施工质量很难得到保证，建设工程出现质量问题将再所难免。根据法律法规的相关规定，总承包单位承担建筑工程质量连带责任，也就意味着总承包单位将面临着巨大的工程质量风险和连带赔偿责任风险。

　　二是分包方拖欠工资纠纷风险。分包方除主要管理人员外，对招用的员工往往不签订用工合同，而采用口头协议。工资发放则采用拖欠、克扣等方法，不按时发放。把资金转移，待施工生产进入高潮或节日关头，资金十分紧张时，员工因领不到工资而罢工。分包方再把拖欠问题的矛盾转移给主包方，叫闹事员工到主包方要钱，产生纠纷。甚至会出现包工头卷走工程款、人间蒸发，支付工人工资的义务就落到了发包人的头上了。

　　三是分包方冒用主包方名义对外采购或签订合同纠纷风险。分包方在施工中，其材料来源主要部分由业主或主包方供应外，自己也需采购大量材料，租赁机械设备。他们在外面打着主包方的名义，采取签订合同、打白条等手段骗购，然后拖欠付款，其行为过程主包方一点不知，待到事情发生时，分包方仍将风险转移到主包方，使主包方承担连带责任纠纷风险。

　　四是分包索赔纠纷风险。分包索赔在分包方又叫二次经营或费用补偿。这种纠纷和解和调解的难度很大，往往主包方吃亏，直到走上仲裁或诉讼。索赔的理由一般是费用索赔和工期索赔。从表面看，与主包方向业主索赔的理由和方式一样。

　　五是劳务分包常见的纠纷风险。劳务分包纠纷风险相对于专业分包的纠纷风险要少得多，主要包括拖欠劳务费纠纷;工程安全、质量、变更工程量举报纠纷。安全、质量、变更工程量举报纠纷往往由拖欠劳务费纠纷引起。但不当的劳务分包或名为劳务分包实为工程分包则将与违法分包、转包同样面临相同的风险。

　　为了有效降低工程施工分包的法律风险，首先，必须坚持依法分包原则，建立健全施工合同包括分包合同的主体资格预审、合同谈判、评审、签约、履行、变更或解除、验收结算、违约的处理、分包合同的终止等统一、严密的内部管理规章制度及措施，明确界定和落实企业分包合同资格预审人、谈判人、评审签字人、合同签约经办人等相关责任人员的职责，进一步完善包括责任追究、奖惩措施，使风险管理制度化、规范化。

　　其次，应建立全过程动态监管的流程及系统，并注意适时修改、调整和完善规章制度。应依法加强合同管理，建立完善的管理机制，特别要严格分包合同的资格预审、合同谈判、合同评审、签约等管理程序，确保合同形式、内容的合法有效，从源头上堵塞漏洞。

　　再次，除单价外，分包合同有关工程量变更及单价调整，不可抗力事件的损失承担，相应工期，竣工验收条件、方法、标准，结算的条件、标准，质保金比例、支付，违约责任等必须与总包合同约定的相应内容一致，特别要坚持大多数分包合同的结算必须在总包合同结算之后进行，降低资金支付风险，防止因分包合同的不一致造成总包单位额外损失的发生。在分包管理中加大劳务分包的研究力度，重视和积极推行合法的劳务分包契约形式，依法规避分包合同管理的法律风险。

　　最后，在管理的每个环节上都要克服任何麻痹或侥幸思想，认真履行对分包工程的监督管理的法定及合同约定的职责、义务，完善签证程序及规定，确定专人负责签证、专人收集保管资料，努力将问题解决在萌芽阶段，减少损失的扩大。并注意及时、全面地收集相关证据材料，为一旦发生纠纷做好基础性的应对工作，保证分包工程按约履行，获得预期的效益。

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