PPP合同设计风险的初步分析

发布日期：2015-09-06来源：网络来源编辑：李香玉

[摘要]

　　 来源：PPP法律

　　 PPP模式的精髓在于专业的人做专业的事，风险由最适宜控制该风险的一方承担，从而达到提高公共事务管理效率的目的。因此，PPP项目中，基础设施的设计职责和责任，应该由社会资本一方承担。

　　 从政府角度说，最重要的是明确项目的产出，但项目的产出不等同于项目的设计。

　　 济邦咨询公司的李竞一有篇文章对项目产出和设计的区别有很清楚的说明，特摘录部分如下：

　　 “究竟什么是产出?产出与需求、成果、目标等概念间的联系和区别是什么呢?下面笔者以污水处理项目为例进行解释和说明：

　　 需求(Needs)是项目最终要满足和实现的要求，也是产生项目的根本原因。如随着某湖泊水体质量的恶化和蓝藻事件的爆发，该湖流域各市县普遍产生了“改善水体环境”的需求。

　　 成果(Outcomes)是项目的直接结果，也是满足需求的途径。如为了满足上述改善水体环境的需求，需要“提高该地区的污水处理率和污水处理标准”。

　　 产出(Outputs)是对应项目成果而制订的项目产成品或服务的绩效衡量标准。如“日处理污水10万立方米，出水标准达到《城镇污水处理厂污染物排放标准》(GB18918-2002)中一级标准的A标准”等。

　　 目标(Objectives)是项目具体的产成品或服务要求，也是实现项目产出的手段。如“污水处理厂采用A2/O底部曝气氧化沟加混凝沉淀、过滤处理工艺，液氯/紫外线消毒，污泥机械浓缩脱水，新建管径800-1500mm的截污主干管35km、提升泵站3座”等一系列具体的工程技术和设计指标要求。

　　 不难看出，需求、成果、产出和目标是由本至末的层层递进关系。以上例来说，需求是自然环境层面的宏观概念，成果是环保产业层面的中观概念，产出是项目层面的微观概念，而目标则是获得产出的若干手段之一。PPP模式下，公共部门(即政府方)关注的焦点是如何达成成果进而满足需求，这就需要对产出进行严格和明确的定义。”

　　 上文中提到的最后一个层次，目标(Objectives)，即属于设计的范畴，在合同中体现为设计规格，具体包括采用何种技术手段、何种设备、按照何种规格、建造哪些设施，以实现所需的产出。

　　 从PPP项目的流程来说，政府首先应确定的是项目的产出，即公共服务的覆盖范围和标准，通常称为技术条件。在财政部113号文中要求项目识别阶段必须准备的三份文件中，其中一份叫项目产出说明，就是明确项目的产出，在此基础上制定实施方案，招标社会投资人。社会资本方可以就如何实现该产出提出路线图和方案。项目产出确定后并非不可改变，考虑到实施方案还得经过物有所值评价和财政可承受能力论证，如果经测算发现实现该产出的成本很高，导致政府负担过重，或用户付费过高，仍然可能回过头来调整项目产出，直到通过物有所值评价、财政承受能力论证，为社会资本方所接受。如涉及用户付费，由此导致的付费标准也能为不同用户所接受。

　　 在明确了项目产出和项目设计的不同后，可以很清楚的看出，政府负责的是确定项目的产出，而不是设计，并且，一般情况下，政府不应在项目产出中，包含设计的内容。主要有以下几点原因：

　　 1、鼓励创新的需要

　　 PPP的核心是引进社会资本的技术和管理，因此，技术条件不宜过细，从而给社会资本留下创新的空间。技术条件确定后，前期沟通和招标过程中，社会资本方仍可以针对技术条件提出不同建议。如果社会资本投标时提出不同技术方案，政府可以单独磋商。

　　 2、合理分配风险的需要

　　 PPP 模式下由社会资本运营基础设施和公共服务。因为设计直接关系到未来项目的运营，面对一个设计不合理的项目，再好的运营也无力回天。所以，社会资本既然承担了运营提供公共服务的责任，理应承担设计的责任和享有设计的权利。社会资本可以基于技术需求，以及其对项目运营的需要进行设计。只要最终项目能实现政府预定的技术要求，社会资本即可获得项目的相应收费。至于采用何种技术或设计，与政府无关。

　　 根据ppp风险分配原则，风险应由最善于控制该风险、对控制该风险有更大经济利益和动力、以及能将该风险合理转移的一方承担。因此，社会资本理应承担ppp项目中的设计风险。

　　 3、权利义务边界明晰的需要

　　 政府一旦对设计具体内容提出明确要求，如果未来由于该设计内容导致项目产出出现瑕疵，例如不能完全满足需求或导致时间延误，社会资本可以就该部分内容要求政府承担赔偿责任，并变更服务提供的开始时间。现实中对于到底是否是该部分设计内容导致的项目问题，并非一清二楚，一旦政府卷入具体设计工作，就产生了为设计问题承担责任和风险的可能性。因此，从政府利益和项目的顺利实施角度来说，最好都明确设计责任和风险由社会资本方承担。

　　 英国PFI标准合同指南对于设计、建设、整合、安装、测试、调试、运营和维护的风险分担有下述陈述：

　　 设计、建造、整合、安装、测试、调试、运营、维护以及为满足产出需求而采购或开发的任何资产的最终性能，均是合同方(即我们所说的社会资本方)的责任，政府(除非例外情况)不应为此风险承担任何责任。相应的，合同方应可自由管理其活动，不受政府干扰。对于其设计和开发、以及实施的运营程序是否能满足政府对于服务的需求，属于合同方的风险。除例外情况(例如，导致政府介入权的情形)外，政府不应同意在服务开始提供前或之后承担属于合同方的风险的任何部分。

　　 但是，政府作为监督者，在设计过程中并非完全不管。为确保项目顺利，政府可以要求审核社会资本的设计方案，只有批准了方案后才能继续推进，但这种批准不代表政府对设计承担任何责任。政府也不能没有理由拒绝给予批准。只有政府能明确指出设计方案与政府预定的技术条件不符的情况下才能拒绝批准设计。

　　 英国PFI标准合同指南也对政府在合同签署前和签署后对于设计、运营的监督职能作出了明确：

　　 在签署合同前政府的责任主要是：

　　 1、确定产出需求，以及实现产出需求存在的任何限制性条件;

　　 2、从路线图、方案、资源、时间表、组织架构、程序等方面审查社会资本方提出的实现产出需求的实施方案;但政府不能直接确认社会资本方的实施方案符合项目要求，因为是否符合产出要求是社会资本方应承担的风险和责任。从实践的角度来说，政府选择了社会资本方，应对社会资本方的技术方案有充分信心。社会资本方的基本设计方案应纳入合同中。

　　 3、与社会资本方就合同条款进行谈判。

　　 签署合同后政府的责任主要是：

　　 1、审查社会资本方提供的设计、运营维护方案;

　　 2、参与资产或设备的测试;

　　 3、对流程进行管理，包括自己或社会资本方提出的变更方案;

　　 4、根据流程确认社会资本方可以开始提供服务;

　　 5、如果社会资本方不能在预订时间开始服务，根据流程进行相应处理，包括相关财务责任;

　　 6、根据约定质量管理体系对服务的质量进行审查。

　　 虽然上述条款表明政府在整个设计运营过程中仍然会参与监督和测试，但是在起草合同的时候都会包含相应的条款，即政府的任何审查、意见、批准或默认等均不代表政府承担了设计的责任和风险，也不代表政府认可该设计一定能满足合同中规定的对服务的要求。

　　 在实践中，可能政府因为某些原因需要参与设计。我们碰到过国外的例子就是政府在之前的项目中有现成的设计可以通过细微修改后使用。但是一旦政府将该设计拿过来交给社会资本方，即意味着政府要承担该设计的责任。但政府如果不提供该设计，社会资本方得重新从头设计，将增加设计费用，不符合物有所值原则。最后政府采取的办法是将现有设计作为知识产权包按一定价格出售给社会资本方。社会资本方购买该设计后用于项目，则完全属于社会资本方自己的行为，社会资本方就应为其购买的设计承担责任。

　　 国内项目中没有很好实现设计风险合理分配的典型例子是鸟巢项目。

　　 在设计上，鸟巢项目的项目公司遇到的问题是：

　　 1)北京市政府没有获得国家体育场设计的知识产权，但要求项目公司必须使用该设计。这导致项目公司在与设计联合体谈判时的弱势地位，同时也导致了设计上对体育场赛后商业运营考虑的不足。通常情况下，项目公司是设施的业主，设计方应当满足项目公司的要求。但由于国家体育场是用于2008年奥运会的，北京市政府在确定设计蓝图时处于主导地位，限制了项目公司对体育场商业化和高效率使用的最大化。

　　 2)出于经济性与安全性方面的考虑，2004年7月30日鸟巢全面停工，鸟巢进行重新设计。此后，鸟巢可闭合顶盖方案取消，但图纸未能及时提供导致接近半年的工期延误，同时各投资方也因为体育场设计方案的更改而损失了相当的利益，各方进行利益的角逐与诉求，对此争议不断。

　　 同样奥运场馆ppp项目，澳大利亚悉尼的奥运会体育场馆建设就非常成功，其中很重要的一点是社会资本方完全承担了设计的责任并享有设计权利。

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