联合体中标PPP项目后，其成员可否变更？

发布日期：2018-06-11来源：网络来源编辑：张继蕊

[摘要]

　　 近期，笔者接到部分项目咨询，表示因融资环境变化等，导致联合体中标后，原承担投融资责任的联合体成员想要退出，不再入股项目公司或其投标时的融资方案无法实现，需要增加一个联合体成员等。一些社会资本因为上述问题，一再拖延项目公司的设立和项目合同的签订，给政府方带来了极大的困扰。关于PPP项目采购中，联合体成员的组成、责任及退出机制等，已有不少专家阐述了自己的观点，笔者在此只想就实操中出现的上述问题叙说一二，仅供大家参考。

　　 变更情形一：以拟设立的基金入股项目公司

　　 有的项目在采购文件或联合体协议中明确，中标以后由联合体各方共同设立基金或其中一方设立基金，由新设立的基金作为股东入股项目公司，被代替的原联合体各方或原联合体一方不再入股项目公司，此种做法与招投标的常规管理规定在一定的冲突。《招标投标法实施条例》第三十七条的规定“招标人接受联合体投标并进行资格预审的，联合体应当在提交资格预审申请文件前组成。资格预审后联合体增减、更换成员的，其投标无效”，第三十八条规定“投标人不再具备资格预审文件、招标文件规定的资格条件或者其投标影响招标公正性的，其投标无效”，虽然此规定并未明确联合体中标后其成员变更是否中标无效，但照此规定，一旦联合体成员发生变更，本项目中标的联合体将不再具备资格预审文件和招标文件中要求的资格条件，联合体中标也应是无效的。另外，笔者所接到咨询的项目在招标文件中往往都明确要求“采用联合体投标的，必须满足下列要求：……联合体成员均应参股未来的项目公司，并承诺一旦成交，联合体各方将向采购人承担连带责任……联合体中标后，其成员不得变更……”等，即招标文件中明确要求联合体成员都必须入股项目公司，那么新设立基金代替原联合体成员各方或一方入股项目公司，将直接违反项目招标文件的规定，将可能导致中标无效。且按照《招标投标法》第三十一条规定“……联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任……”，联合体成员变更后，将导致与政府方签订PPP项目合同的主体也发生变更，尽管项目公司成立后中标社会资本联合体的责任由项目公司全部承继，但为了保障各联合体成员仍然承担其基于联合体协议书的分工和责任，要求联合体成员全部入股项目公司显然更为有效和可行，毕竟在采购阶段，采购人对联合体的资格进行了专业、全面的审查，而一旦允许发生变更，联合体是否还具备招标文件要求的资格是无法保证的，这可能对 PPP项目的后续实施，尤其是资金的注入等产生重大的影响。因此联合体各方原则上必须作为股东出资参股项目公司，根据联合协议的基本意图和原则、专业分工、按协议约定和招标文件要求的股份比例注资项目公司履行投标承诺。

　　 变更情形二：项目公司成立后联合体将股权转让给基金

　　 项目公司设立后，原联合体各方正常入股项目公司，然后联合体各方或一方将全部或部分股权转让给新设立的基金，实际由基金履行被替代的联合体各方或一方的全部或部分出资义务，此种做法与PPP项目公司的股权转让的限制存在在一定的冲突。《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》（财金【2014】156号）规定“项目公司自身或其母公司的股权结构发生变化，可能会导致不合适的主体成为PPP项目的投资人或实际控制人，进而有可能会影响项目的实施。鉴此，为了有效控制项目公司股权结构的变化，在PPP项目合同中一般会约定限制股权变更的条款”。实操中，PPP项目合同中也都会约定项目公司股权变更的锁定期，“常见的锁定期是自合同生效日起，至项目开始运营日后的一定期限（例如2年，通常至少直至项目缺陷责任期届满）”。但鉴于确因政策变化等原因导致联合体成员不再适宜入股项目公司的，或者为基金的进入预留通道的，应在招标文件中明确股权锁定期的例外情形，如项目贷款人为履行本项目融资项下的担保而涉及的股权结构变更、将项目公司及其母公司的股权转让给社会资本的关联公司等，允许在股权锁定期内、经过政府方同意后进行股权变更，但受让方应具备适当的资格，即原招标文件中要求的、转让方原具备的相应的资格条件，且政府方对受让方是否具备这样的资格条件应进行严格的审查。但应注意的是如果是两标一招的项目，即采购社会资本的同时将施工企业也一起招标，那么即便政府方同意将联合体的全部股权转让给受让方，也是违背《招标投标法实施条例》关于两标一招的第九条“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供”规定的。即不能是联合体的全部股权转让，建议施工方保留部分股权入股项目公司，因为适用此条的主体条件为“项目投资人”，那么如果联合体中的施工方不参股项目公司还能不能称作为“项目投资人”呢？笔者认为从谨慎的角度考虑，如是两标一招的项目，联合体中的施工企业如希望适用上述条款不通过二次招标直接承包项目工程建设等，至少要在项目公司少量参股。

　　 变更情形三：由设立的基金代替联合体出资

　　 联合体中标后，联合体各方入股项目公司，但由联合体各方或一方设立的基金代替联合体各方或一方完成对项目公司的出资义务。对此，《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》（财办金〔2017〕92号）明确规定“违反相关法律和政策规定，未按时足额缴纳项目资本金、以债务性资金充当资本金或由第三方代持社会资本方股份的”，属于不符合规范运作要求的项目。《关于进一步加强政府和社会资本合作（PPP）示范项目规范管理的通知》（财金〔2018〕54号）对此也再次强调“不得未经采购程序直接指定第三方代持社会资本方股份”。因此，此种代替出资方式涉嫌第三方代持股份或以债务性资金充当项目资本金，是PPP规范所明令禁止的。

　　 变更情形四：项目公司成立后联合体内部股权转让

　　 由施工方和金融机构组成联合体作为社会资本中标后，由于金融机构成立基金公司、由新设立的基金公司出资或入股项目公司受限，往往金融机构就要求不再参与项目公司的组建或在项目公司组建后要求退出项目公司，将其股权转让给施工方或其他联合体成员。即此时涉及的是项目公司中联合体成员内部股权转让问题。如此种变更发生在项目公司设立前，则涉嫌违反《招标投标法》等关于联合体成员变更的相关法律规定，如是联合体一方不参与项目公司组建，则涉嫌上文中所描述的联合体成员减少的其投标无效等情形；如是联合体一方虽参与项目公司组建，但股份发生变化，也可能涉及违反项目招标文件的约定，如招标文件要求联合体各方均作为股东出资参股项目公司，根据联合体协议约定和招标文件要求的股份比例注资项目公司履行投标承诺等。如此种变更发生在项目公司成立后，笔者认为，从《公司法》角度讲，属于公司股东的内部股权转让问题，不是引进第三方、而且尽可能不要出现联合体一方的退出，还是可行的。但需要注意的是转让应符合PPP项目合同中关于股权锁定期的相关规定，且应经过政府方同意，同时特定情形下股权转让还应符合国有资产转让的相关管理办法的规定。当然，在招标文件中关于股权转让的限制条款在设置时，最好将联合体成员内部的股权转让作为股权锁定期的例外情形，这样才能使此种转让更合规合法。

　　 PPP项目是采取项目资本金和融资的方式来完成项目的资金注入，其融资部分虽然是由项目公司作为融资主体，但所考验的依旧是社会资本的投融资能力，所以在项目公司的资本金和融资尚未完成的情况下，允许联合体成员变更对于项目的实施推进可能造成不利的后果，且与现行的法律法规和PPP相关政策相冲突，还是应谨慎对待。但如果只是联合体成员内部的股权变更，且变更后的联合体成员仍能满足招标文件中规定的社会资本的资格条件，或者股权转让的限制条款已做了例外约定，准许联合体成员在锁定期内将股权转让给关联公司（如其设置的基金公司）笔者认为在项目公司设立后，可以适当允许此类变更，以便继续推进项目的实施。

　　 作者简介： 刘建华江苏义行律师事务所

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