PPP合同设计——介入权

发布日期：2015-06-01来源：网络来源编辑：李香玉

[摘要]

　　在PPP项目合同中，介入权对于公私双方的权利义务可谓举足轻重，也自然而然的成为了PPP合同的必备条款。介入权(step-in rights)是指依照合同约定或者法律规定，在特定情形下，公共部门或者债权人有权在一定期间内控制项目公司。因而对于公共部门和债权人来说，如何构建介入权的框架，包括什么情形下行使介入权、行使介入权的时间表(timeline)、行使介入权的费用承担、行使介入权的冲突调整等，对于能够确实有效地实施介入权有着决定性意义。

　　对于公共部门来说，行使介入权意味着项目的生死最终还是由公共部门掌握，因而公共部门可以保证该项目是否可以继续进行，其价值不言而喻。而对于债权人来说，介入权意味着其就该笔投资获得了一个额外的保险，债权人有权控制所投资项目的收益，但实践中这往往只是一个“安慰性”的权利(comforting right)，最后能够真正行使介入权的债权人并不多。

　　1、行使介入权的情形

　　一般来看，对于政府来说，满足下列条件之一，即可以实施介入权：

　　(1)项目产生了严重的安全或者环保风险;

　　(2)威胁到国家安全或者社会秩序;

　　(3)符合法律强制性规定。

　　(4)约定的其他情形

　　对于债权人来说，则实施介入权的情况有限，一般是指：

　　(1)项目公司无法承担偿债义务;

　　(2)因为债务人违约导致PPP项目合同终止。

　　(3)约定的其他情形

　　2.行使介入权的时间表

　　(1)在多长时间内，公共部门/债权人要向私人部门通知其需要行使介入权的意图;

　　(2)行使介入权需要提供什么证明材料，证明符合合同约定/法定的情形;

　　(3)在什么时间开始行使介入权;

　　(4)行使介入权的交接时间;

　　3.行使介入权的费用

　　只有明确费用的负担，才能保证在行使介入权时一方有意识地控制该笔费用支出，尽可能提高物有所值。一般情况下，该笔费用的负担应该视不同情况而定，重点是看引起介入权行使的原因，如因公共部门的原因导致行使介入权，则应由公共部门承担该笔费用;或因为私人部门的原因导致行使介入权，则应由私人部门承担该笔费用;又或者在其他情形下，如不可抗力，则可以约定由双方共同分承担该笔费用。

　　4.行使介入权期间的服务费用

　　在公共部门/债权人行使介入权期间，是否应当继续向私人部门支付其服务费用，或者是否应当扣减相应的服务费用，有以下几种情形应当考虑：

　　(1)行使介入权时，如果项目服务全部暂停，则暂停服务期间的费用是否支付，或者该笔当期支付的服务费用是否应当扣减;

　　(2)行使介入权时，如果项目公司服务并未全部暂停，则是否应当支付私人部门提供的服务，或者是部分服务费用，如何确定支付比例;

　　(3)由于私人部门违约导致行使介入权，在这种情况下该笔服务费用是否应当支付，或者是否应当扣减;

　　(4)不论是何种原因导致行使介入权，如果在此期间，有部分服务是由公共部门另外提供，则这种情形是否影响服务费用的支付，是否应当减少私人部门的服务费用?

　　一般在“服务暂停”的情况下，建议应继续支付私人部门服务费用，而不应当进行扣减;而在“服务继续”的情况下，则要根据私人部门提供服务的情况加以区分，可以就服务费用进行一定的扣减。引起介入权的原因不应当影响服务费用的支付，特别是考虑到如果因为私人部门违约而行使介入权往往可以约定惩罚性赔偿，则因此减少服务费用就变得更加没有必要。考虑到项目情况差异，各方可以就此进一步协商。

　　5.行使介入权的冲突

　　根据前述，如果相关的PPP合同中有约定，债权人则有可能有权在“债务人违约导致项目合同有解除的风险时”，行使介入权。在这种情况下，如何保证公共部门与债权人之间不发生冲突则需要对此作出特别安排，债权人行使介入权的前提即在于公共部门的配合。一般情况下，公共部门应在其有解除合同的意图时先通知债权人，允许债权人在一定的期间(notice Period)内选择行使介入权：可以通过债权人自己控制项目公司，也可以由债权人选择其他私人部门来取代债务人(这种情况下，分包人/公共部门可能会涉及要求债权人提供担保)。

　　如果债权人决定行使介入权，则就意味着其应当承担私人部门的所有债务，并且应当针对债务人的违约行为采取应有的补救措施。就此，合同应该约定一定的补救期(rectification period)，并且明确在此期限内，公共部门不得解除项目合同，且债务人因违约所导致的应当承担的惩罚暂停实施(因为惩罚性金额往往很高，做此规定是为了防止债权人因无力承担“天价赔偿金”而放弃行使介入权)。如果债权人选择不行使介入权，或者其不愿意承担债务人的债务并做出补救措施，则公共部门有权继续解约的步骤。

　　因此，对于债权人来说，公共部门给与他们的决定期间就显得至关重要，因为这决定着债权人是否有充分的机会对项目公司的违约情形、项目公司的债务、项目公司的市场前景等做出评估。另外，在债权人考虑的期间里，项目的相关合同方(或者分包人)为了保证其利益，可能会要求债权人承担这个期间内债务人应当向其支付的费用，而不管债权人最终是否决定行使介入权(但事实上债权人往往会拒绝这一要求)。

　　6.案例：London Underground (UK)

　　本项目的合同约定，如果Infracos(即“项目公司”)没有达到项目合同约定的指标，LUL(即“公共部门”)有权减少当期支付费用。除此之外，如果 Infracos的服务持续不达标(persistent underperformance)，则LUL还可以采取以下措施：

　　(1)LUL可以向Infracos发出改正通知，要求Infracos立即采取补救措施;或者LUL可以直接要求对项目合同重新做出审议，引入Arbiter(即“另一个项目公司”)参与该项目;

　　(2)LUL可以行使介入权，由LUL直接纠正Infracos的不合规行为，或者由LOL委派第三方来完成这一工作;

　　(3)在出现Infracos反复违约或者LUL已经行使介入权超过1年的情况下，LUL可以在为了保证服务提供的连续性的前提下，强制出售项目合同。在这种情况下，与一般PFI合同不同的是，债权人无权出售项目合同以保护其投资，但是其可以要求LUL向其提供初期债务担保。

　　来源：PPP法律

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