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复合型PPP项目操作要点

发布日期:2017-11-13来源:网络来源编辑:张继蕊

[摘要]

   PPP模式为政府广泛推行,经历了过去两年的推广和爆发式增长之后,渐入正轨。从项目发展而言,单一公共服务项目(例如一条公路,或一个水厂)的PPP模式已为各参与方渐渐熟悉。而为某一公共服务目标,结合多个行业或专业的项目,在本文中姑且称之为“复合型PPP项目”,需求逐步增加。这些复合型PPP项目有的是出于政府补贴的绩效考核需要,例如部分海绵城市、智慧城市项目等,有些是出于管理的便利,例如已经比较成熟的水务一体化项目等,有些是出于对目标项目的可行性缺口补助需求,例如目前呼声强烈的TOD+PPP模式建设城市轨道交通项目,以及交通引导城市开发项目等。

   复合型PPP项目所涉及的往往是某一区域公共产品或公共服务的综合治理目标,项目包含的各板块可能是相关行业,也可能是相关性不强的“跨界”行业。共同特点是投资规模大,项目周期长,各板块若独立核算往往盈亏极不平均,但各板块协调运作可达到政府公共服务目标及社会资本盈利目标的平衡。

   除对社会资本的实力和能力有很高的要求外,复合型PPP项目对于咨询机构和律师的也提出了更高的要求。从法律工作角度,法律架构如何搭建、合同制度如何安排、合同条款如何设计起草,整个生命周期的权利义务变化和风险分配如何制度化,在复合型PPP项目中远远复杂于单一的PPP项目。相较于单一公共服务的PPP项目,复合型PPP项目的法律工作的复杂性不仅仅体现在合同体系中法律文件的数量增加,更体现在对各主体在各板块中的权利义务动态平衡的把控、各方长期风险利益分配机制的设定固化和长效保障性安排等各方面。

   复合型PPP项目怎么做?在过去的几年中,我们为复合型PPP项目提供法律服务的案例包括交通基础设施引领城市开发项目、水务一体化项目、智慧城市项目等,也处理过一些复合型项目的纠纷。本文拟结合我们在复合型PPP项目中的实际经验,就复合型PPP项目实操谈一些我们的体会。

   一、构成复合型PPP项目的每一个板块项目的授予,均需依法合规

   PPP是政府与社会资本合作的模式选择,但并不意味着只要选择了PPP模式就解决了一切合法性问题。复合项目中的补偿类项目,盈利较高板块的合法性对于投资人安全而言尤其重要。但是由于整体架构上盈利较高板块往往作为给予投资人的对价,依托于盈利较低板块而存在,政企双方有时不免忽略了项目授予的法律基础。

   实践中不乏这样的案例,企业从事某一公益项目的投资建设,而政府方将其他商用土地授予企业作为补偿,而投资后由于土地使用权授予程序不合法或程序合规性被质疑,导致各方面临政府方无法全面履约,企业利益受损的窘境。我们就曾处理过类似争议。尽管土地是作为公益项目的补偿授予的,补偿的额度可能也很合理,但程序违法仍然可能导致交易遭到质疑甚至被视为无效。

   土地使用权的授予如违反了招拍挂的强制性规定,风险显而易见,而以往出现的定向授予土地使用权、或虽然采取招拍挂模式却通过种种安排达到定向摘牌目的的作法问题逐渐显现,使政府和社会资本意识到 PPP项目中如何解决授予补偿板块的土地使用权这个问题的重要性,目前热点关注的包括某些资源补偿类项目中,作为资源补偿的授予问题,以及地铁上盖物业绑定开发问题等。对于地铁项目无法突破土地招拍挂制度而难以适用港铁模式的讨论也很多。

   PPP模式的采用不当然视为可以超越土地管理的强制性规定,这一点已经成为共识。但尚未引起重视的是,实际上其他补偿类项目,盈利板块的授予同样需要谨慎。若项目授予行为限制了其他经营者的权利,或存在程序漏洞,或涉嫌违反了反垄断法,或造成部分公众利益受损,则项目授予的有效性存在被质疑的风险。根据当前规定,PPP项目实施前需经过财政部门审查,列入PPP项目库,特许经营实施方案还应报发改部门审批,这些在一定程度上为项目稳定提供了保障,但未能完全解决项目授予的授权问题。

   针对盈利板块选择,我们建议在仔细分析备选板块性质后视具体情况区别对待。如属于明显违反法律规定的,建议或者放弃尝试,或者做好承担风险的准备,将风险分担的方式和方法进行明确规定,当然也可以同时考虑通过设定风险分担或转移机制降低或分散风险。而对于明显具有合理性且不存在上段所述风险,但目前法律规定并不清晰的,寻求决策程序方面的保障是各方推动项目和加强稳定性可考虑的选择之一。在实践中我们通常建议尽量寻求对项目最有权机构对项目授予的合法性予以确认。例如:

   我们提供服务的某交通引领城市开发项目,该项目由立法部门对整个项目的授予进行审查确认,获得了市、区两级人大的决议批准,以最大程度降低项目的不确定因素。

   二、复合型PPP项目的各板块应统一作为一个项目处理

   不论构成复合型PPP项目的板块有几个,均不是相互独立的。这一点在申报过程中非常清晰,不论各板块内容如何,其经济效益、社会效益均需综合评价和考量,作为同一项目申报。而比较容易忽略的是项目架构设计中对项目具体执行时各板块之间的相互影响的预案设计。A板块建设拖期了,B板块的融资计划是否需要变更,损失如何分担?B板块项下的违约是否会影响在A板块下的权利?A(B)板块失败,B(A)板块是否要继续进行、B(A)板块下利益分配是否需要发生变化?

   复合型PPP项目不是几个项目的简单相加,而是需要将所有板块的每一个主体的权利义务关系统筹安排,达到政府和社会资本的权利义务的平衡。体现在合同机制的设计中,板块之间的联动机制非常重要,在复合型PPP项目中,不同板块的实施合同可能是由不同主体签订和执行,如果板块之间的联动未在具体的合同中加以体现,在具体执行时很可能由于具体执行主体对于项目整体把控不全面而造成偏差。

   由于PPP项目的复杂性,项目协议的构成相较于单一PPP项目复杂。以上述交通引领城市开发为例,该项目由隧道公路的建设运营、土地一级开发及城市开发三个板块构成,而土地一级开发又根据其与隧道公路建设的关系分为两类,形成一个庞大的合同体系。复合型项目的架构安排、联动机制制定往往根据项目具体情况千差万别,难以形成统一范本,需要各方及各咨询机构共同协作量身定做来完成。

   三、长效机制的构建对于复合型PPP项目尤为重要

   在双方签订项目合同时无法预测PPP项目漫长的合作期限中可能发生的所有问题,复合型PPP项目架构复杂,发生不可预见情况的概率也相对更高。在项目协议中规定灵活的争议解决机制是确保合同顺利执行的有效手段。争议解决机制已经讨论很多,在此特别讨论一下其中的协商机制。不少常见合同中协商机制被忽视,往往以一句“双方如发生争议,通过友好协商解决”带过。这样的规定在参与主体和部门众多、期限长达几十年的大型项目中缺乏可执行性。

   在协议设计中不仅应包括遇事协商的原则性规定,为确保运营中的问题能有效及时地得到解决,还有必要将协商机制制度化,包括不同性质的问题对应不同的协商程序、协商时效与协商级别、协商无法达成一致时的处理办法等。在一些大型项目中,我们也尝试规定了定期协商的制度,双方高级领导人定期召开会议,就这一时期需要商讨的问题进行协商,以避免发生召开临时会议困难的情况发生。同时,考虑到PPP项目的公共性质,双方协商达成变更涉及到项目审批及社会资本选择过程中确定的实质性条款,是否需要重新报批或者重新选择社会资本?有必要在协议中将可以调整的内容、幅度等均作出规定,既确保公众监督,也避免程序上的风险。

   复合型PPP项目结构复杂、主体众多,在实际操作中需要结合项目具体情况作出相应安排,相对于单一PPP项目,复合型项目的通用性不强,前期可能花费更多的时间和精力。但是从趋势上看,复合型项目需求必定越来越大,在PPP项目中占据相当的比例。在为复合型PPP项目提供法律服务时,需更加仔细地研究项目实际情况,与其他咨询单位紧密合作,更加谨慎地设计项目结构,根据双方的合意对合同条款进行安排,为复合型PPP项目的履行提供切实有效的保障。

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