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EPC+PPP模式下,工程建设企业可能面临哪些风险?如何防范?

发布日期:2017-10-25来源:网络来源编辑:张继蕊

[摘要]在基础设施建设领域,PPP模式毫无疑问是近两年最受瞩目的焦点。而EPC+PPP模式,是指在采用PPP模式建设运营的项目中,政府在依法选择PPP模式下的社会投资人同时,确定项目的建设工程承包方,以避免“二次招标”的操作方式。

 

  在基础设施建设领域,PPP模式毫无疑问是近两年最受瞩目的焦点。而EPC+PPP模式,是指在采用PPP模式建设运营的项目中,政府在依法选择PPP模式下的社会投资人同时,确定项目的建设工程承包方,以避免“二次招标”的操作方式。

  在国家力推PPP模式的背景下,很多没有建设工程背景的企业尤其是金融企业涌入基础设施建设领域。这些金融企业在资本募集方面相对于工程建设企业拥有更强的优势,然而在建设工程方面经验的欠缺使得这些金融企业必须与工程建设企业进行合作,以便在与政府进行协商洽谈的过程中更加全面、充分地掌控整个项目的进程与风险。与此同时,工程建设企业也愿意与金融企业进行合作,从而获取更多的项目机会。在此情形下EPC+PPP模式项目架构有了新发展,即工程建设企业与金融企业组成联合体参加PPP项目社会投资人投标;其中,工程建设企业作为共同的投资人,并作为PPP项目建设承包商与项目公司签订建设合同。在EPC+PPP模式操作的项目中有一些问题值得工程建设企业特别关注。

  工程建设企业应该明确自身作为PPP项目投资人的身份

  虽然在EPC+PPP模式下,金融企业与工程建设企业组成联合体进行投标,招标人将会在确定社会投资人的同时将工程建设企业确定为该项目的建设工程总承包人,但是,根据PPP模式的相关规定,其可以自行建设的主体应是投资人。

  事实上,如严格按《招标投标法实施条例》推定,可以自行建设的主体应当至少是大股东。但到目前为止,工程建设企业作为项目公司小股东而同时获得承包权的案例颇多,尚未见到处罚案例。

  可以说,作为投资人的小股东,作为PPP项目建设承包方的做法基本为实践所接受。但是,有些工程建设企业认为,既然自身参与联合体对PPP项目进行投标的目的在于获得PPP项目施工总承包资格,参与投资并不符合其商业利益。

  因此,尽管在PPP项目投标文件中将自身列为投资小股东之一,却在公司章程,或者其他与实际投资人签订的法律文件中,规定了与股东应当拥有的权利义务不一致的内容。

  例如,大股东在项目建成后按实际投资额加利息的价格购买工程建设企业的股权;规定工程建设企业不参与项目公司管理,也不承担项目公司的亏损;将工程建设企业的出资时间拖后并在到期前零对价转让给大股东,以实现并不实际支付出资等。

  从法律角度讲,此举将给工程建设企业带来多项风险:

  ➤可能因违法投诉,或者被“以合法形式掩盖非法目的”名义而被判定违约,从而失去承包项目的权利。

  ➤如果签订“地下合同”,不公开真实的法律关系,“地下合同”可能因不能获得法院支持而无法实施,同时,由PPP项目的公共性质所决定,这样的“地下合同”很可能因引起公众的异议和猜测,而对整个项目产生重大的不利影响。

  ➤在规定工程建设企业出资时间拖后、零对价转让给大股东的安排里,在股权转让实际发生前,工程建设企业对项目公司的债务,在其承诺的投资金额范围内承担连带责任。

  作为投资人并非工程建设方参与联合体投标EPC+PPP项目时,建议工程建设企业在以下两种安排中权衡利弊,做出在项目中最有利于企业的选择:

  1)真正成为项目投资人,履行股东的相应权利并承担相应义务;

  2)规定上述类似于明股实债的条款,仅作名义投资人,并承担相应风险。

  EPC+PPP模式中工程报价问题

  对于工程建设企业来说,有一个非常重要的问题需要考虑:在投标过程中,工程建设企业的各种测算是从建设工程承包方角度还是从投资方角度做出的。

  该问题必须在投标时予以明确,否则非常有可能在与项目公司签订施工合同时产生争议,甚至蒙受损失。

  在EPC+PPP项目中,要规避二次招标所面临的风险,比较理想的安排是政府方作为PPP项目的招标人,在确定PPP项目投资方的同时明确选定EPC建设工程承包方。

  在招标中可能要求投标联合体就工程和服务分别报价。工程报价的意义在于考察服务报价的合理性,因此整个项目,不论是PPP部分还是其中的EPC部分,政府划定的边界条件是一致的。

  而在项目执行过程中,工程费用的实际支付方是项目公司,如果项目公司与工程建设企业在工程合同中对EPC中的边界条件规定与政府招标时规定的不一致,则投资方(项目公司)是有理由变更价格的。

  需要注意的是,在EPC+PPP模式下,要求就服务价格和工程价格分别报价的操作并不罕见。

  出于报价习惯等原因,工程建设企业在报价时会忽略投资方报价与承包商报价的区别,而在签订承包合同阶段意图将所能预期到的变更、索赔等各项风险转嫁由项目公司承担,这种操作很可能给自身带来很大风险。

  因此,建议工程建设企业在准备报价前,与联合体对方协商确定:工程报价是以投资联合体的角度准备;工程报价以与项目公司签约的承包方角度进行准备。

  如果是前者,则在签订工程承包合同时,要么完全遵守投标时承诺的边界条件,要么根据边界条件的变化相应调整承包价格;

  而如果是单纯以与项目公司签订合同的承包方角度做出报价,则有必要明确告知联合体对方(通常是牵头人)报价所基于的边界条件,并提醒其在向政府招标方提交投标报价时,根据承包方给出的边界条件和招标方给出的边界条件的区别,对投标报价进行调整。

  在基础设施市场持续火热的情况下,工程建设企业进入基础设施领域参与PPP项目建设已经逐渐成为全新的行业发展点。如何在新形势下掌握新的商业模式,如何在把握机遇的同时规避风险,如何在各方合作中妥善维护自身的合理利益,这些都是工程建设企业需要仔细思考并妥善处理的问题。

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