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分配PPP项目风险需要对症下药

发布日期:2017-10-20来源:网络来源编辑:张继蕊

[摘要]

   目前,国内PPP项目风险分配机制主要存在“无差异”、“不明确”、“难执行”等三大问题待解。

   “无差异”

   财政部颁布的《PPP项目合同指南(试行)》规定了PPP项目的风险分配基本框架和原则。但是其对于PPP项目涉及的19个具体行业未进行差别化对待,对于自然地理环境、经济发展水平差异巨大的各省市也暂未出台配套的风险分配补充规定。

   目前,PPP项目风险分配原则在适用的行业以及区域上缺乏差异化划分,在已经识别出的风险大类基础上同样缺少进一步的差异化分类。较为笼统的PPP项目风险分配原则不仅弱化了其适用性,还可能会造成一定程度的风险分配偏差,进而增加未来PPP项目当事人之间产生争议的可能性。

   “不明确”

   根据目前PPP项目的实操情况,在项目实施方案或财政承受能力论证报告中往往会单列风险分配基本框架。基本框架通常分为两部分,包括风险分配的原则以及具体的风险分配内容。但PPP项目在实操中却很难对风险分配体现出差异化的处理,进而容易产生风险分配不明确,欠缺完整性以及未充分体现项目实际特点等问题。

   “执行难”

   PPP项目风险分配的方式包括一方承担,或者双方共担,而风险承担的主体包括政府、项目公司单方或双方。其中由项目公司承担的风险以商业性风险为主,该类风险在项目公司的控制范围之内,同时又以“项目公司义务”的形式在PPP项目合同中予以明确。政府承担的PPP项目风险,例如,法律政策变更风险等,在具体的PPP项目合同中,一般会将“发生在政府方可控的法律变更”视为“政府违约事件”,同时约定“如果因发生政府方可控的法律变更导致项目发生额外费用或工期延误,项目公司有权向政府方索赔额外费用或要求延长合作期”。

   但是对于以不可抗力为代表的由双方共担的PPP项目风险而言,在实践中往往出现风险承担形式不明确的现象,使得风险共担的分配方式难以执行。针对不可抗力的风险分担,PPP项目合同一般仅约定“发生不可抗力时,双方应各自承担由于不可抗力对其造成的损失”,而项目公司作为承接公共服务的主体,不可抗力所造成的影响也多体现在项目公司的损失层面。在没有额外条款约定的情况下,项目公司往往只能从已经投保的保险赔偿金中获得补偿。另外,当政府在项目公司中的持股比例较低或者不持股时,政府对于PPP项目风险的间接责任也将进一步弱化。

   为了优化PPP项目的规范管理,合理分配PPP项目风险,提升PPP项目实操的合规性,建议如下:

   完善PPP项目风险分配顶层设计。

   建议尽快出台PPP项目风险分配指南,以此完善PPP项目风险分配顶层设计或者编制分行业PPP项目标准合同,并将行业风险分配特征体现在PPP项目标准合同中。此外,建议以省、自治区、直辖市为单位,根据区域内宏观环境的不同,针对部分较为突出的区域性PPP项目风险出具专门的风险分配意见。例如,在泥石流等自然灾害多发地区,由于该类灾害的发生频率较高,已经不能将其作为“不可预见”的风险范围。因此,对不可抗力的适用范围应当在该地区收窄,提示项目公司投保相应险种,而不将其纳入不可抗力的范围内。

   明确PPP项目风险分配内容。

   建议优化PPP项目实施方案和财政可承受能力报告质量,尤其是风险分配的相关内容。为防止风险分配内容流于形式,应当提倡实施方案和财政可承受能力报告紧贴项目实际,充分体现项目个性化特点,将项目所处的行业、区域进行综合考虑,细化风险识别的种类,保证所识别的风险在PPP项目的合作期内基本实现全面覆盖。

   落实PPP项目风险承担机制。

   PPP项目风险分配的目的是为了明确风险承担的主体,而只有在清晰的风险分配机制中,风险主体才能有效承担项目风险。因此,建议明确PPP项目风险分配机制,加强风险分配机制的法律效力,建议在PPP项目合同中明确政府和项目公司承担风险的具体方式,包括支付违约金、被提取履约保证金、进行合理补偿、延长合作期以及减少特许经营权费,等等。

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