自提式PPP特许权协议的风险管控之难

发布日期：2017-06-06来源：网络来源编辑：宋珍珍

[摘要]

　　文 /《法人》特约撰稿 陈鑫范 丁璐

　　有别于传统应标式PPP，自提式PPP增加了社会资本主动参与的因素。应标式是在传统的“政府规范——可行性研究——批准立项”结束后，政府发布公告，通过竞争性方式公开招选PPP项目特许经营商，有意参与且符合资格条件的社会资本方可以报名参加投资竞争。所有参与投资竞争的社会资本方必须严格按照政府发布的投资人甄选文件(通常为招标文件)中设定的交易结构和核心边界条件，在不对项目协议不可谈判条款提出调整建议的前提下，提交技术方案、财务方案、管理方案和法律方案，通过各方案的综合打分比较和后续谈判获得项目的特许经营权。自提式又称民间自提(Unsolicited Proposals)，根据世界银行下属的政府和社会资本基础设施咨询基金(Public Private Infrastructure Advisory Facility, PPIAF)专题报告，一般而言包括三种情形：没有被邀请投标的提议;可能不在政府预算或政策框架范围内;项目需求及目标尚未被有效识别。

　　社会资本方采取自提式PPP项目发起方式主要出于以下几点考虑：避免激烈的竞争过程，顺利获取项目;社会资本方拥有项目所需关键技术的知识产权;公开招标的费用较大，对政府和社会资本方的经济性均较差;加快未纳入规划项目的开发速度。

　　自提式PPP项目的关键流程

　　经国务院同意由六部委联合发布、2015年6月1日正式施行的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》(以下简称《办法》)对PPP的定义、适用范围、合作形式及期限都做了明确的规定。《办法》将特许经营的范围由过去的市政领域扩充至能源、水利、交通运输、环境保护等。《办法》第5条对合作形式做了明确列举加概括，并指明外包类、私有化类和不含运营的BT等其他更广义的PPP模式不属于《办法》所规定的方式。在期限方面，《办法》规定，应根据行业特点、所提供公共产品或服务需求、项目生命周期、投资回收期等综合因素确定，最长不得超过30年。

　　如果进展顺利，自提式PPP项目运作的关键流程大致如下：社会资本通过自提方式发起PPP项目——政府方通过VFM(Value For Money，物有所值论证)进行可行性论证——PPP项目立项——PPP模式选择——双方通过竞争性谈判对交易结构进行设计——准备谈判文件(此时不含协议文本)——如有多家社会资本方，此时要进行方案比选(技术方案为主)——对边界条件进行谈判——起草协议及谈判——项目协议草签——设立项目公司——完成融资——正式签署项目协议——项目建设——项目运营——合同终止。

　　在以上流程中，最为核心的就是特许权协议的正式签署，社会资本方须给予极大的关注。然而，由于可以应用的PPP模式行业领域广泛，PPP模式众多，项目自身情况亦千差万别，客观上无法直接套用PPP项目协议模板。

　　不过，“万变不离其宗”，其中一些典型的特许权协议要点值得社会资本方关注，以便最大限度识别并管控风险。

　　PPP特许权协议的性质

　　在关注协议要点前，需要明确一个前提，那就是特许权协议到底是属于行政合同还是民事合同。区分意义很大。如果将其界定为民事合同，双方当事人尤其是社会资本方可采用更为便利高效的司法救济方式。由于我国行政诉讼仅对严格单一的具体行政行为合法性进行审查，对于合同违约缺乏有效的司法救济渠道。但是，若界定为民事合同，民事诉讼将能为当事人提供更完善的救济。

　　行政合同说的主张者持有一较为有力理由在于特许权协议内容中政府有权对项目运营进行监督检查，亦有权在公共利益需要时提前收回特许经营权。另外，PPP项目指向的对象为公共产品或公共服务，这些都需要政府通过行政行为授予。此外，协议中政府往往还会给予项目运营者优惠政策或承诺，如税率降低、价格调整、可行性缺口补贴及竞争限制等，这些均需要政府具体行政行为予以配合。

　　然而，笔者却坚持民事合同说。尽管政府对PPP项目享有监督检查权，但该监管并不能想当然地与行政行为中的监管画上等号，该监督检查权的行使不应妨碍PPP项目正常运营。尽管PPP项目的实施须经项目审批、PPP模式审批、具体方案的审批等一系列前置性审批程序，但这些前置程序仅关乎PPP特许权协议的成立及生效要件，并不能说明协议的本质。

　　尽管PPP特许权协议的订立及履行依赖于政府行为的配合，但究其实质又独立于行政监管。此处可类比观察国有建设用地使用权的有偿出让，一旦政府不能或不愿履行合同，导致相对方不能实现合同目的的，政府方应给予相对方合理补偿。尽管政府既是规则的制定方，又是合同的一方当事人，但不能因此就得出PPP特许权协议是行政合同的结论。应注意的是，行政权的行使是政府方履行合同义务的必要手段，并非目的。

　　PPP特许权协议中的风险管控

　　特许权协议作为双方当事人权利义务的依据，是解决纠纷、分担风险的有效途径，每一个条款中的细节都不容忽视。实践中，除了采用标准合同文本，双方往往还会签订关键条款和补充条款，这是抵御风险最为微妙之处，因而考验着社会资本方的研究及谈判水准。同时，有效的风险化解和疏导离不开专业人士(包括但不限于法律、财税)的指导和协助，一个规范有序合法的投资结构、股权架构、管理模式将会帮助社会资本方走得更远、更稳。

　　细化协议中的评估、收购条款

　　在政府根本违约导致特许经营权协议被提前解除的情况下，项目公司尚未收回投资，更无可能实现预期利益。在这种情况下，以BOT项目为例，政府一般会提出按照评估值无条件收购项目，但对于评估收购的启动、方法、程序等细节却极少约定，一旦发生争议，对项目公司极为不利。不同的评估方法、评估程序将会导致不同的评估结果，会对项目的评估值、政府的收购价产生巨大影响，也直接影响投资人的收益。

　　拒绝运营期的履约担保

　　为从资金方面保证项目的顺利实施，政府往往在项目建设期间要求项目公司提供履约担保。但是项目建成后，政府的风险已大大降低，尤其在项目进入运营期以后，主要进入政府履约环节。若政府此时仍然要求项目公司对运营期维护提供担保，该担保的合理性则有待商榷。由于投资人完全依靠项目运营收回投资成本以及实现合理利润，其必然会保证项目设施的正常高效运转，因此，根本没有必要设置运营期履约担保。若仍设置履约担保，投资人所增加的财务成本会增加到总投资额中，增加资金压力，造成资金闲置，对双方均无益处。

　　限定承担逾期竣工违约责任的条件

　　为保证工期，特许经营权协议一般都会约定项目公司逾期竣工的违约责任。对于逾期的，还会赋予政府单方解除权。但部分项目，如BOT项目建设周期长，整个建设工期可能受到项目变动、设计变更、政府未能依约完成征地拆迁、政府违约、资金不到位、项目公司拖欠工程款、设备缺陷、拒绝施工、不可抗力等各种因素的影响而发生变化。而一旦出现延误交工或逾期竣工的情形，政府往往要求追究项目公司的违约责任，轻则主张逾期违约金，重则没收履约保函，甚至单方终止合同，给项目公司带来巨大经济压力。另外，在建设工程实践中，造成逾期竣工的原因往往比较复杂，往往是各项因素共同作用或连锁反应的结果，不能简单归咎于项目公司一方。故在诉讼或仲裁中，导致逾期竣工的原因常常成为双方争议的焦点。为有效避免纷争，建议严格限定项目公司承担逾期竣工责任的条件，明确约定项目公司仅对自身原因导致的工期延误负责。

　　确保收费权的实现

　　取得相关政府收费批文和物价主管部门核发的收费许可证，是项目公司行使收费权的前提条件，也是项目公司实现特许经营权、收回投资并实现预期利益的核心关键。若由于政策变化或其他原因导致项目公司不能按期取得项目收费许可证，则投资人将面临完全不能收回投资的风险，其长期的建设、高额的投资将付诸东流，对投资人极不公平。因此有必要在协议中设置政府的违约责任，来确保收费权的实现，防范并降低风险。

　　明确保证金相关问题

　　项目公司必须在协议中明确约定保证金收取、保证内容、返还条件、时间等内容。特别是关于保证金的性质问题，有些项目公司在合同中会约定保证金具有定金的性质或约定特许人有权扣除全部保证金时，保证金可以适用定金罚则。一般而言，按照法律规定如保证金具有定金性质对特许人往往不利。

　　约定灵活的退出机制

　　一个PPP项目可能长达几十年，在协议中约定灵活合理的退出机制，有助于企业减少时间因素带来的投资成本，进而有效转移风险。

　　重点完善争端解决机制

　　在PPP项目初始阶段就应该根据项目具体需要引入对企业有利的争端解决机制，以免将来陷入被动的局面。

　　时刻保持清醒的头脑

　　不可盲目模仿在先的类似项目，从而忽视了本身项目的特征，低估了项目进展的难度。企业在进入项目前，必须充分进行调研了解，防范风险的发生及扩大。

　　尽管以上内容主要是从社会资本方谈论风险管控，然而PPP项目的最终有效实施最离不开的还是政府实实在在地履行合同，即尊重契约精神。这恐怕也是社会资本方最大的心头之虑。该种顾虑若能解除，社会资本方，尤其是非国字头的企业才能最大限度地融入PPP项目的大潮中，PPP雷声大雨点小的现状方可改观。

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