政府在PPP各流程中的风险解析及应对

发布日期：2016-06-07来源：网络来源编辑：宋珍珍

[摘要]

　　风险是在特定情况下和时间内，可能发生的实际结果与预期结果的差异;能够影响到未来情况的不可预见的事物;发生概率有很大不确定性的破坏性损失等。风险的本质特点——不确定性(或可能性)和损失。

　　PPP项目中的任何风险，无论其分配机制如何，最后都是公私合作双方以及项目受众的共同风险，所以在项目前期做好主要风险的防控及应对措施显得至关重要。政府虽然作为项目的发起人，相比于社会资本来说承担风险相对较少，但是涉及到行政机关的特殊性，出现风险造成的后果还是不容小觑。本片着重研究的是政府在PPP各流程中的风险解析及如何应对，保障在PPP项目实施中政府方面有效规避风险，保障项目运行。

　　一、政府面临的风险种类

　　(一)宏观层面的风险

　　伴随于PPP项目的全操作流程与全生命周期的，可能导致PPP项目失败的宏观风险包括：政治风险、法律风险、市场风险以及不可抗力风险。通常，政治风险和法律变更风险通常多存在于项目识别阶段，市场风险则多出现在项目准备阶段，不可抗力风险则各个阶段都有可能发生。

　　(1)政治风险

　　政治风险指在PPP项目中因政府决策及相关政治因素所导致的各种风险，在政府方面来看，主要指政治反对风险。

　　政治反对风险主要是指，由于各种各样的原因，公众利益因PPP项目而得不到保护或受损，或者公众主观认为自身利益存在受损的可能性，从而引起政府、公众反对PPP项目所造成的风险。例如北京第十水厂的水价问题，由于关系到公众利益，遭到了来自公众的阻力，政府为维护社会安定也不支持涨价。

　　(2)财政风险

　　为实施PPP项目，政府部门将面临新型的财政资金需求：一是直接债务，二是或有债务，三是由隐形担保导致的资金需求。

　　实践经验证明，质量不高的PPP项目会增加政府财政负担，主要表现为：一是政府部门过度承担项目风险，二是在公共服务的使用费达不到PPP合同规定的水平的情况下，政府部门被要求弥补收入缺口，三是因不能有效识别和分配财政风险导致政府责任不清晰，四是项目的信息披露不充分，导致政府与运营方的信息不对称，五是未安排项目的长期预算，六是将政府的财政责任转移到预算外，七是财政风险监管不到位，八是受PPP项目前期收益较低影响，政府可能过度投资。

　　(3)法律变更风险

　　法律变更风险指在项目合同生效后出台了新的法律、法规或者对法律、法规进行修订，而导致项目的合法性、市场需求、产品或者服务收费、合同协议的有效性等要素发生变化，影响项目运行或者各方收益甚至直接导致项目中止和失败的风险。目前PPP模式的法律法规体系并不健全，多以规范性文件与政策为主，不同政府部门颁布的规范性文件与政策存在冲突、矛盾或者不一致的情形下，将产生风险。

　　法律变更的风险一般由政府一方承担。为减轻此类风险带来的不利后果，政府一方应密切监控相关法律的变更动向，由双方事先商定此类风险的分担方式，同时，政府一方也可通过排除对税费变更的补偿或通货膨胀的补偿来降低其承担的法律变更风险。

　　(4)不可抗力风险

　　不可抗力风险是指合同双方无法控制，在签订合同前无法合理预见，情况发生时，又无法避免或不能克服的事件或情况，如自然灾害或事故、社会异常事件、考古文物、战争、禁运等。不可抗力风险是任何项目都会遭遇的风险，应当在合同中约定不可抗力事件的认定标准及其影响后果的评估程序方法，并给定双方的权利义务如及时通知、积极补救减损等，以维护公共利益。

　　对于此类风险，除有保险的情况外，一般由私人部门承担资产的损失或破坏及收入损失，而政府则承担服务中断的风险。

　　(二)具体操作层面的风险

　　在具体操作流程上，PPP项目分为项目识别、项目准备、项目采购、项目执行、项目移交五个阶段，在各个阶段所存在的风险如下。

　　(1)项目识别阶段的风险

　　在PPP项目识别阶段，主要对基础设施与公用事业领域的新建项目、改建项目以及存量公共资产项目进行识别与筛选，并通过物有所值论证和财政承受能力论证来评估、判断项目是否适合采用PPP模式。在项目识别阶段主要存在的风险包括项目范围的风险、项目主体的风险、两个论证的风险以及可能存在的违约风险。

　　(2)项目准备阶段的风险

　　项目准备阶段的风险主要存在于项目实施机构、项目合同、采购方式、项目运作方式以及交易结构等方面。项目实施机构的潜在风险主要存在如何选择适格主体、相应的授权内容与职责以及期限等方面;项目合同的潜在风险主要存在于项目边界、交易条件、权利义务以及履约保证等环节;项目采购的潜在风险主要存在于如何依法选择采购方式以及采购程序等方面;项目运作方式的潜在风险主要存在于如何选择符合项目的运作方式;交易结构的潜在风险在于如何设置投融资结构以及项目回报机制。

　　(3)项目采购阶段的风险

　　首先，招投标的竞争性和透明性有待进一步提高，政府釆购、招投标过程中的合谋串标、贪污腐败等现象，2014年修订了《政府采购法》，2015年发布了《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》、《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》等。但具体执行情况有待实践检验。其次，部分PPP模式与现行法律法规存在脱节。例如，“使用者付费”模式的PPP项目，其资金来源并非财政性资金，适用《政府采购法》规定的竞争性谈判等非招标方式依据不足。

　　(4)项目执行阶段的风险

　　PPP合同的长期性及不确定性决定了在PPP执行过程中可能会出现较为频繁的“再谈判”，其应被视为一种常态化的规则而非特殊情况，而我国并没有建立起就PPP合同条款“再谈判”的具体规则，这虽然在一定程度上杜绝了一些机会主义行为，但也为项目的顺利运作埋下隐患。由于经验和能力不足，PPP合同在最初签订时的公平性很难得到保证，若缺乏“再谈判”机制则容易导致项目失败。

　　融资不足的风险。融资不足的风险是指未能在预期的条件下融到项目所需资金往往会导致项目停工甚至整个项目的夭折。一般认为，融资风险是由项目公司承担的，然而，即便政府在未能融到资金的情况下有权终止合同，但其仍是该风险的最终承担者。为避免融资不足的风险，一般会要求项目涉及的所有的标书必须有完整的文件证明最低的资金投入，且融资条件的实现不能存在实质障碍。

　　技术风险。技术风险是指私人部门或项目公司不具备或丧失项目所需的技术，或者其技术水平无法使其在规定的时间内完成项目，导致其无法提供或停止提供服务。在这种情况下，虽然政府有权终止合同，但其仍是不利后果的最终承担者。为降低此类风险，项目各方都应合理评估和衡量私人部门的技术能力和经验，同时，通过合同条款的设计，保证服务提供的连续性，并设置服务暂停或停止时，政府一方扣减付款的安排。

　　(5)项目移交阶段的风险

　　缺乏权威公正的第三方监督评估机构，一方面，在国有企业参与的PPP项目中，国家既是“运动员”又是“裁判员”，有必要引入第三方监督评估机构对项目绩效进行公正的评估，防止利益输送;另一方面，权威的第三方评估机构有助于减少各利益相关方的风险，提高项目运作的整体效率。

　　二、风险管理的基本流程

　　了解过PPP模式的风险的分析和管理既是PPP项目商业建议计划书当中的重要组成部分，也是合同设计的核心。就此我们对PPP风险管理流程做简单介绍。

　　1、识别可能的风险并评估可能性

　　项目的可行性研究为项目风险识别提供了很好的基础，在进行可行性研究时对项目可能发生的风险类别和发生的概率可能性等都做了一定程度的研究。在此期间可以利用风险分析矩阵对主要的风险类别及其分类别再项目执行期间发生的可能性进行简单的描述。

　　2、对识别风险进行定性定量分析

　　接下来需要对所有风险诱发因素可能产生的影响进行评估，这种评估从定性和定量两个方面来进行表述;对项目的影响可能使得其项目的商业可行性发生改变(如项目回报率过低)，或者这种风险对项目最终的产出和结果产生间接的影响(如项目输出质量和工期发生变化)。依据过去经验而进行判断的风险分析方法和高级复杂的风险建模分析手段的并存和应用使得风险管理成为了一种定性定量相结合、介于科学和艺术之间的管理方法。

　　3、提出对冲应对风险的相应措施

　　对绝大多数的风险而言，都存在相应的对冲措施。只有在项目规划前期实现考虑项目的风险管理才不失为一种有效的策略。当这种风险管理措施逐步成熟以后，需要将其纳入到项目合同的拟定和谈判当中，以便于后期施工和运营时执行。常用的项目风险对冲措施如下：

　　首先考虑将项目风险出现的可能性降低或完全消除的措施;

　　对项目风险承担方在合同中提出相应的补偿措施或机制;

　　在可能的情况下考虑对风险投保;

　　利用一些金融风险对冲工具(如对冲基金或利率互换等);

　　通过对项目融资结构的设计降低违约的风险;

　　4、风险在合作伙伴之间合理分配

　　在充分识别风险及其影响和对冲措施以后，项目合同方即可以开始将特定风险合理分配给最能有效管理配置的一方。例如将政治、法律和监管风险交给政府来管理，而社会资本机构则承担管理、运营以及项目的商业融资和财务等风险。对于双方彼此都不能很好管理的风险，可以考虑在不减损项目经济价值前提下进行商业投保，将项目风险转嫁给第三方;在不能如愿找到第三方保险的情况下，可以事先对风险发生后合同双方彼此的责任和义务予以清晰的说明。如果政府在风险分配的过程中能主动承担一部分额外的风险(如运营、管理等商业风险)，无疑将提高该项目对投资者的吸引力。原则上的合理分配并不意味着同一风险始终会让项目某方承担，因为项目的特性决定了风险管理的成本和优势，让社会资本承担过多风险的举措可能会提高项目本身的融资成本和融资难度。

　　三、PPP项目合同中的风险配置

　　(一)政治不可抗力条款

　　鉴于PPP项目合同的签约主体一方为政府，其所控制风险的范围和能力与一般的签约主体不同，因此实践中一些PPP项目合同会将不可抗力事件分为政治不可抗力和自然不可抗力，并对不同类型不可抗力事件的法律后果进行区别处理。

　　政治不可抗力事件通常包括非因签约政府方原因导致的、且不在其控制下的征收征用、法律变更(即“政府不可控的法律变更”)、未获审批等政府行为引起的不可抗力事件。

　　在PPP实践中，考虑到政府方作为PPP项目合同的签约主体，对于上述不可抗力事件具有一定的影响能力，因此一些PPP项目合同中，将此类政治不可抗力事件归为政府方应承担的风险，并约定如下的法律后果：

　　(1)发生政治不可抗力事件，项目公司有权要求延长工期、获得额外补偿或延长项目合作期限;

　　(2)如因政治不可抗力事件导致项目提前终止，项目公司还可获得比其他不可抗力事件更多的回购补偿，甚至可能包括利润损失。

　　PPP项目合同中，不可抗力引起的法律后果通常包括免于履行、延长期限、免除违约责任、费用补偿、解除合同等，但该类法律后果均不适用于政治不可抗力。因此，社会资本方如在PPP项目中遭遇上述政治不可抗力的风险，其权益无法保障，政府方不承担责任。

　　(二)法律变更条款

　　在我国法律中，对于“法律变更”并没有明文的规定。在PPP项目合同中，法律变更通常会被定义为在PPP项目合同生效日之后颁布的各级人民代表大会或其常务委员会或有关政府部门对任何法律的施行、修订、废止或对其解释或执行的任何变动。在PPP项目中，法律变更的后果依据参与项目的政府方是否可控划分为两大类：

　　1、政府方可控的法律变更的后果。

　　在PPP项目中，某些法律变更事件可能是由作为PPP项目合同签约主体的政府方直接实施或者在政府方职权范围内发生的，例如由该政府方、或其内设政府部门、或其下级政府所颁行的法律。对于此类法律变更，可认定为政府方可控的法律变更，具体后果可能包括：

　　(1)在建设期间，如果因发生政府方可控的法律变更导致项目发生额外费用或工期延误，项目公司有权向政府方索赔额外费用或要求延长工期(如果是采用政府付费机制的项目，还可以要求认定“视为已开始运营”);

　　(2)在运营期间，如果因发生政府方可控的法律变更导致项目公司运营成本费用增加，项目公司有权向政府方索赔额外费用或申请延长项目合作期限;

　　(3)如果因发生政府方可控的法律变更导致合同无法继续履行，则构成“政府违约事件”，项目公司可以通过违约条款及提前终止机制等进行救济。

　　2、政府方不可控的法律变更的后果。

　　对于超出政府方可控范围的法律变更，如由国家或上级政府统一颁行的法律等，应视为不可抗力，按照不可抗力的机制进行处理。在某些PPP项目合同中，也有可能将此类法律变更直接定义为政治不可抗力，并约定由政府方承担该项风险，类似风险的承担划分主要依赖于各方的谈判结果与其他相关条款的利益权衡。

　　(三)政府承诺条款

　　为了确保PPP项目的顺利实施，在PPP项目合同中通常会包括政府承诺的内容，用以明确约定政府在PPP项目实施过程中的主要义务。一般来讲，政府承诺需要同时具备以下两个前提：一是如果没有该政府承诺，会导致项目的效率降低、成本增加甚至无法实施;二是政府有能力控制和承担该义务。由该定义来看，上述的政治不可抗力及法律变更因不满足第二个前提，即政府有能力控制和承担该义务，而并非能够以政府承诺形式约定于PPP合同中的内容。

　　因此，为更好地预防和规避该类政府信用风险，社会资本方会要求采用政府承诺外的其他形式于PPP项目合同中约定相关条款。实践中常见的政府承诺包括付费或补助、负责或协助获取项目相关土地权利、提供相关连接设施、办理有关政府审批手续、防止不必要的竞争性项目等。

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