PPP争议谁说了算？

发布日期：2015-07-20来源：网络来源编辑：宋珍珍

[摘要]

　　文/汪金敏

　　近来各地政府推出数以千计的PPP项目，然而社会资本愿意参与的不多。为什么社会资本不愿参加呢。其中一个重要原因是社会资本不敢和政府玩，社会资本担心一旦政府违约，连打赢官司的希望都不大。

　　如果PPP协议是民事合同，因PPP项目金额平均在5亿元以上，可以到约定仲裁机构打官司，没约定也可以到高院打官司。《最高人民法院关于调整 高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》(法发[2015]7号)文件规定，一般1亿至5亿元以上争议案件由高院管辖。考虑PPP当 地政府一般是三四线城市，按照民事合同打官司，社会资本可获得相当公平裁判。

　　如果PPP协议是行政合同，就只能在当地基层法院或中院打官司。这意味着什么呢?几乎就意味着打不赢，这是国内民告官的现状，更何况告的是当地的一级政府，而不是其局委办。

　　PPP特许经营争议告赢当地政府的希望渺茫了

　　PPP文件强调社会资本和当地政府是平等的主体。国家发展改革委员会《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》规定，“政府和社会资本在平等协 商、依法合规的基础上，按照权责明确、规范高效的原则订立项目合同”。财政部《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》第二条第二款强调，“在 PPP模式下，政府与社会资本是基于PPP项目合同的平等法律主体，双方法律地位平等、权利义务对等，应在充分协商、互利互惠的基础上订立合同，并依法平 等地主张合同权利、履行合同义务”。

　　但是，在现行PPP政策文件中，似乎PPP就是特许经营。目前最具法律效力的PPP文件是2015年6月1日起施行的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》。

　　然而新修订并于2015年5月1日起施行的《行政诉讼法》第12条第11项规定, “认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议”的作为行政诉讼案件对待。今年4月27日，最高人民法院颁布了《关于适用 〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》，其中第11条规定：行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组 织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。也就是说特许经营中，当地政府是官、社会资本是民， 二者是行政关系，而不是平等的民事关系，以后因PPP特许经营争议告当地政府，只能在当地中院或基层法院打官司。如下判决从此成了绝唱：

　　2004年9月15日，新陵公司与辉县市政府签订了《关于投资经营辉县上八里至山西省省界公路项目的协议书》，负责该公路融资、建设、运营、移 交(FBOT)。因为辉县市政府未履行合同义务，导致协议无法履行，且辉县市政府以文件形式自认应当进行回购，新陵公司起诉到河南省高院，要求辉县市政府 回购补偿。辉县市政府提出管辖权异议，认为:本案双方的公路建设协议书，系采取BOT模式的政府特许经营协议，新陵公司的回购和补偿请求均是以该合同为基 础，该合同是行政合同而非民事合同。属于新乡市中级人民法院辖区内重大、复杂的行政诉讼案件，应当由新乡市中级人民法院管辖。综上，请求将本案移交新乡市 中级人民法院管辖。河南省高院经审查认为：双方协议约定系作为平等民事主体的当事人之间权利义务关系的约定，新陵公司因履行该合同产生纠纷向本院提起诉 讼，本院作为民事案件受理并不违反法律规定。裁定驳回辉县市人民政府对本案管辖权提出的异议。(河南省高级人民法院案号：(2015)豫法民一初字第 1-1号民事裁定书)

　　除了特许经营PPP还可以是政府购买服务

　　2015年6月1日起施行的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三条规定：本办法所称基础设施和公用事业特许经营，是指政府采用竞争方式 依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收 益，提供公共产品或者公共服务。

　　2004年发布并施行的《市政公用事业特许经营管理办法》第二条规定：本办法所称市政公用事业特许经营，是指政府按照有关法律、法规规定，通过 市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度。城市供水、供气、供热、公共 交通、污水处理、垃圾处理等行业，依法实施特许经营的，适用本办法。

　　而中国特许经营协会把特许经营定义如下：特许人将自己拥有的商标、商号、产品、专利和专有技术、经营模式等以特许经营合同的形式授予受许人使用，受许人按合同规定，在特许人统一的业务模式下从事经营活动，并向特许人支付相应的费用。

　　《政府购买服务管理办法(暂行)》第二条规定：本办法所称政府购买服务，是指通过发挥市场机制作用，把政府直接提供的一部分公共服务事项以及政府履职所需服务事项，按照一定的方式和程序，交由具备条件的社会力量和事业单位承担，并由政府根据合同约定向其支付费用。

　　政府购买服务是政府采购的一种，所以政府购买服务适用于《政府采购法》。首先，政府购买服务本身是一种市场交易行为，在采购合同订立过程中，不 涉及行政权权力的行使，购销双方的法律地位是平等的;其次，在政府采购合同的履行阶段，《政府采购法》直接规定“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商 之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定”;再次，在合同的救济层面，《政府采购法》第七十九条规定：政府采购当事人有本法第七十一 条、第七十二条、第七十七条违法行为之一，给他人造成损失的，并应依照有关民事法律规定承担民事责任;最后，《政府采购法》则仅赋予财政部门极为有限的监 督权，财政部门的监督主要针对“政府采购人员的职业素质和专业技能”以及“采购范围、采购方式和采购程序的执行情况”，即其针对的范围仅限于缔约阶段，而 不在监督履约阶段，更没有对验收后继续监督。至于当公共利益受到威胁，而介入合同之中，对合同进行变更、中止和终止的权力，如前所述，在《政府采购法》中 交由合同双方当事人按照合同法协商解决。因此，政府购买服务行为为民事行为。

　　综上，特许经营为行政行为，政府购买服务为民事行为，但是PPP既可以通过特许经营方式操作，也可以通过政府购买服务方式操作。

　　PPP政府购买服务与特许经营不是一回事

　　那么特许经营和政府购买服务究竟有什么区别呢?

　　PPP当中的特许经营主要是涉及基础设施和公用事业，公用事业特许经营由于具备满足政府向社会提供公共服务产品需求的属性，并且被看作是转变政 府职能的重要手段，因此在实践中经常被与政府采购服务同时使用。但是《基础设施和公用事业特许经营管理办法》(以下简称《办法》)的第五条在梳理总结实践 做法的基础上规定了特许经营的基本方式，因此，正如国家发展改革委法规司司长李亢在一次发布会中所提到的，《办法》第五条将“特许经营与政府购买服务在性 质上和内涵上做了界分”。

　　特许经营和政府购买服务是不同的行为。政府购买服务的主要实现形式是合同外包，而公用事业特许经营(concession)和合同外包(contract out)本来就源于不同英文词汇的翻译。二者区别在于：

　　第一，从字面上看，两者区别主要在于特许经营中具有经营性，一般存在消费者的费用支付，而合同外包通常不具有经营性，也不存在消费者支付问题。 所以两者在交易结构、项目的投融资安排上会存在较大差异，通常特许经营项目的交易结构安排比合同外包更为复杂。具体开来，在付费方式上，政府购买服务“使 用财政性资金”，即政府付费;特许经营则由使用者付费，并由此产生“排他性”——只允许特许经营者而不允许其他机构向使用者收费。同时，传统的政府购买服 务一般是“付现”，即付出现金、即刻提货，而特许经营则是政府“描述产出要求”，与特许经营者签订长期采购合同，特许经营者按合同生产本该由政府生产、提 供的产品(服务)，主要承担财务与市场风险，而政府则将短期投资变成长期向企业购买服务。

　　第二，适用范围不同。公用事业特许经营主要适用于提供水、电、气、热、垃圾处理等公共产品的城市公用事业;而政府购买服务主要用于社会福利方面。

　　第三，主体不同。特许经营的主体是政府授权的有关部门和获得特许经营权的企业。对于参与投标企业的资质、从业经历、经营方案等都有一定的要求;政府购买服务的主体是各级行政机关和具备行政管理职能的事业单位，主体是在工商部门登记的企业。

　　第四，程序不同。虽然两者均可以通过竞争机制产生，但是购买服务可以通过非竞争机制产生，可以通过单一来源、询价等方式来确定承接主体。

　　第五，政府购买服务往往以价格最低作为竞争的核心要素;特许经营的目标则是“满足用户需要的全寿命周期的费用与质量(或满足目标)的最优组合”，并且基于利益共享、风险共担的原则，为了对社会资本产生足够吸引力，有时还会另立动态收费定价机制或提供政府补贴。

　　第六，在评定体系方面，由于特许经营项目是为公众提供公共产品，因而对采购结果的评定一般由购买主体、服务对象和第三方，围绕资金使用绩效、服务项目的数量和质量等指标综合评价项目的实施和管理效果。

　　由以上分析可得知，特许经营和政府购买服务存在很大的差异性，但两者实质性的区别还在于公私部门的责任分配不同，特许经营属行政行为，购买服务属民事行为。

　　哪些PPP为特许经营，哪些为政府购买服务呢? 今年5月，发改委下发了PPP项目库，其中涉及的政府参与方式多种多样，主要为本文所说的特许经营和政府购买服务行为。统观这25个省(含直辖市)、3个 计划单列市、1个建设兵团的PPP项目，购买服务主要集中在市政设施领域，其中主要涉及供水、污水处理、生活垃圾处理、垃圾焚烧领域;另外购买服务会与特 许经营结合在水库、机场等项目中。最为广泛的为特许经营，所有领域，无论是水利、交通、市政设施还是公共服务等，均有特许经营的身影;尤其是生态环境领 域，几乎全部都是特许经营方式。

　　如何规范PPP协议，公平有效解决PPP争议

　　1、PPP尽量定义为政府采购服务，排除PPP特许经营。

　　PPP既可以是政府采购服务，也可以是特许经营。政府采购服务是民事行为，由民事管辖，有利于社会资本方和政府关系平等，争议公平解决。因此,在签订PPP合同时应尽量将PPP定义为政府采购服务，排除PPP特许经营。

　　2、PPP协议中的特许经营部分单列,避免PPP打行政官司。

　　如上文所述，《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释的规定及《基础设施和公用事业特许经营管理办法》的规定，均是针对特许经营协议的性质 的认定，并约束发生协议争议时的处理办法，明确特许经营协议为行政合同，发生纠纷适用行政诉讼法。而定性为行政合同，发生争议时，对社会资本方很不利，所 以应尽量避免PPP协议中出现“特许经营”字样，将PPP协议中的特许经营部分单列，单独签订特许经营协议，以避免PPP协议履行发生争议时，打行政官 司。

　　3、PPP协议尽量约定异地仲裁条款，以公正裁判。

　　PPP争议解决方式有和解、调解、仲裁、诉讼等，如果通过诉讼方式， PPP协议履行中发生的争议纠纷，可以通过约定仲裁解决。同时，约定异地仲裁，可排除当地政府的行政保护，更加有利于争议仲裁的公正性。

　　4、打PPP诉讼争议时尽量起诉到更高一级法院，排除地方政府干扰。

　　PPP争议如果由基层法院管辖，考虑到地方政府的压力，社会资本方处于弱势角色，当起诉时中院或者高院时，能够排除地方政府的干扰，社会资本方更能得到公正的结果。

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