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PPP项目操作手册 (下)

发布日期:2016-09-14来源:PPP知乎编辑:宋珍珍

[摘要]

  文/唐智明

  (四)投标法律文本

  1、投标文件的组成。投标文件时投标人在通过了招标项目的资格预审(如采用预审方式)以后,按照招标文件的要求而制定的响应文件。该文件应对投标人完成拟投标项目的能力、报价,以及在拟投标项目中准备投入人力、物力、财力等方面的情况进行描述。投标文件通常由投标人致函、授权委托书、投标人资格文件、共同投标协议(适用于联合体)、技术和管理方案、财务方案、法律方案、投资人报价文件、投标保函及其他等部分组成。

  2、投标文件的格式。以下给出投标文件的一般性参考格式及对应内容,在实际操作中可根据项目特点及招标文件的具体要求灵活运用。

  (1)投标人致函。潜在投标人书面对招标文件中的实质性要求作出承诺,包括但不限于:响应招标文件中拟签订的实质性合同条款;一旦被选为中标人履行中标人义务;承诺投标文件真实、准确、完整、有效。

  (2)授权委托书/联合体授权委托书。潜在投标人的法定代表人授权为投标之目的委托代理人,承诺委托代理人在投标活动过程中签署、协商、递交文件和处理与投标活动相关的一切事务具有法律效力。

  (3)投标人资格文件。按招标文件的规定递交如下材料(包括但不限于):公司章程及法律地位证明;项目经验和业绩资料证明;技术能力及管理能力证明;财务能力及实力证明。

  (4)共同投标协议(仅适用于联合体投标)。按照招标文件要求提供联合体投标协议,约定联合体各方的权利和义务。

  (5)技术和管理方案。按招标文件的规定递交如下文件:为实施项目提出的建设、运营、维护的更先进的技术建议和改造的合理化建议;为实施项目拟组建合理完整的项目管理机构,包含项目管理机构的部门机构设置、各专业人员配置、人员业绩经验等内容;招标文件规定的技术及管理方面的其他方案。

  (6)财务方案。按招标文件的规定递交如下文件(包括但不限于):项目的融资计划,包括详述资金来源和使用计划、资金成本、项目风险分配分析、资本结构、预计融资交割时间及其他重大事件进度表;资金到位的有效措施,紧急状态下的资金应对方案;项目的财务分析。

  (7)法律方案。按招标文件的规定递交如下材料(包括但不限于):对拟签订合同的实质性条款的逐条响应;在招标文件规定的范围内提出《项目合同偏差意见表》。

  (8)投资人报价文件。按照招标文件的规定对招标标的提出报价。

  (9)投标保函/投标保证金。按照招标文件规定的格式和金额提交的相应的投标保函或保证金。

  3、投标文件的编制与递交

  (1)投标文件的编制。基础设施投融资项目实践中,招标文件通常会对投标文件的编制提出具体要求,不同项目类型的招标文件要求也有所区别。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件做出响应,如任何一项实质性要求不能满足,投标文件将会被拒绝。实质性要求和条件是指招标文件中有关招标项目的价格、计划、技术规范、合同主要条款等。因此,响应招标文件的要求是投标文件编制的基本前提。投标人应认真研究、正确理解招标文件的全部内容,并按要求编制投标文件。

  (2)投标文件的递交。对于投标文件的送达,应注意以下几个问题:一是投标文件的提交截止时间。招标文件中通常会明确规定投标文件提交的时间,投标文件必须在招标文件规定的投标截止时间之前送达。二是投标文件的送达方式。投标文件可以直接送达,即投标人派授权代表直接将投标文件按照规定的时间和地点送达,也可以通过邮寄方式送达。邮寄方式送达应以招标人实际收到时间为准,而不是以“邮戳为准”。三是投标文件的送达地点。投标人应严格按照招标文件规定的地址送达,特别是采用邮寄送达方式的,更需详细核实地址。投标人因递交地点发生错误而逾期送达投标文件的,将被招标人拒绝接收。

  (五)评标法律文本

  1、评标文件的概念。评标文件是指招标人为了使得评标工作按照法律及相关规定顺利实施而编制的指导文件,包括评标工作纪律、评标工作概述、评标工作程序、评标细则标准等部分。

  2、评标文件的内容。以下给出评标文件的一般性参考格式及对应内容,在实际操作中可根据项目特点及招标文件的具体要求灵活运用。

  (1)评标工作纪律。根据国家法律及其他规定制定评标纪律。

  (2)评标工作概述。一是评标工作时间安排。详细列明评标工作开始及结束的时间安排。二是评标办法。根据项目的具体特点制定科学合理的评标办法,招标文件已约定评标办法的通常不得随意改变。三是评标委员会。根据法律规定的要求成立评标委员会,确定评标专家的数量及各专业专家的人选。四是评标委员会秘书组和会务组。评标委员会下设秘书组和会务组全面支持评标专家的工作并做好后勤保障。

  (3)评标工作程序。一是投标文件的符合性审查:根据招标文件的要求列明投标文件符合性审查的标准。二是全面阅读招标文件和投标文件:熟悉投标文件及投标文件的结构和主要内容,为综合评估做准备。三是要求投标人进行澄清(如有):为协助审查、比较和评估投标文件,向投标人发出书面澄清通知(如有必要),要求投标人对其投标文件进行澄清。四是分析投标文件并汇总评标专家意见:列明据招标文件规定的评标原则和方法及评标文件规定的评标细则进行分析、打分及排序的具体安排。五是起草评标报告草案:列明起草评标报告草案的具体安排。六是形成评标报告:列明形成正式评标报告的具体安排。七是招标人公布评标结果:列明招标人公布的方式及公布之后的谈判工作安排。

  (4)评标工作具体安排。在评标工作起始时间范围内,详细安排具体评标工作的先后顺序。

  (5)评标细则。对应招标文件的要求,评标细则包括:一是技术及管理方案评标细则;二是财务方案评标细则;三是法律方案评标细则。

  招标人应按照评标文件的要求组织评标,根据评标委员会推荐的中标候选人的先后顺序进行澄清谈判,并最终确定招标结果。

  (六)谈判法律文本

  1、谈判文件的准备。这里所讲的谈判,是指评标结束后中标候选人应邀与招标人按照招标文件要求进行的合同澄清及谈判。

  在谈判之前,招标人通常会起草一份谈判文件,作为谈判双方澄清、确定最终意见的蓝本。谈判文件中至少应当明确谈判程序、谈判内容及评定标准等事项。

  在基础设施投融资项目实际操作中,谈判的核心内容是投标人在投标文件法律方案中所提交的《项目合同偏差意见表》中对招标文件非实质性合同条款的修改建议。谈判双方须针对中标候选人所提出的非实质性合同条款修改建议的合法性、合理性及可行性进行磋商。

  2、谈判文件的签署和管理。通常来讲,基础设施投融资项目的投资金额较大,社会影响较为深远,相应的合同条款也较为复杂。在实际操作中,若招标人未能与排名第一的中标候选人达成一致,则会转向与排名位次居其次的候选人谈判,以此类推。

  谈判如需进行多轮,则须以谈判文件为基础,以谈判备忘录的形式及时确认每一轮的谈判成果,直至双方对所有问题均达成一致。双方的授权代表人应在每轮谈判成果文件上签字确认,并各执一份留档保存。经双方签字确认的谈判文件结合招标文件中的合同文本将作为双方最终订立项目合同的法律依据。

  (七)项目合同

  1、项目合同的基本概念。项目合同是指作为招标人的政府与通过项目法人招标选择的中标人(社会投资人)依法订立的约定了双方权利义务及风险分配的协议。

  基础设施投融资项目大多与市政公用行业联系紧密,在市政公用事业投融资体制改革过程中,2002年建设部颁布的《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》(建城〔2002〕272号)及随后一系列鼓励公用事业市场化运作的政策进一步推动了以特许经营为主要方式的公用事业市场化进程。如此一来,基础设施投融资项目与特许经营变得关系密切。2004年建设部又下发了《关于印发城市供水、管道燃气、城市生活垃圾处理特许经营协议示范文本的通知》(建城〔2004〕162号),使得公用事业行业特许经营项目有了可以参照的示范文本,因此,以下将着重介绍特许经营协议的组成。

  2、项目合同的组成。基础设施投融资项目的合同根据特许经营的模式可以分为投资型特许权经营协议和经营性特许权经营协议,以下将分别介绍其各自的重要组成部分。

  (1)投资型特许经营模式的特许权协议内容。包括特许经营权的具体内容和范围(如产品或服务种类、地域范围等);有关资本性投资的规定;产品或服务价格;产品或服务质量;产品或服务销售数量;销售收入结算;重要生产要素采购;关于保证持续提供公用产品或服务的规定;运营和资产管理办法;特许权取得人的信息报告义务;混业经营限制;一般补偿;资产移交;争议解决;特许权的更改或终止;特许权协议终止的补偿;其他。

  (2)经营型特许经营模式的特许权协议内容。包括委托或租赁经营资产的范围;提供产品、服务的数量和质量;对管理费、租金或经营收入定价;激励机制(对特许权取得人超额完成协议目标的奖励或惩罚的规定);委托资产的维护和保养义务;关于资本性支出的规定;协议生效后和协议终止时对资产移交的规定;特许权取得人的报告义务;合同履约担保;争议解决;合同变更和终止;其他。

  3、项目合同的订立

  (1)订立合同的原则。一是平等原则。合同当事人的法律地位平等,即享有民事权利和承担民事义务的资格是平等的,一方不得将自己的意志强加给另一方。市场经济中交易双方的关系实质上是一种平等的契约关系,因此,在订立合同中一方当事人的意思表示必须是完全自愿的,不能是在强迫和压力下所做出的非自愿的意思表示。因为合同是平等主体之间的法律行为,只有订立合同的当事人平等协商,才有可能订立意思表示一致的协议。二是自愿原则。合同当事人依法享有自愿订立合同的权利,不受任何单位和个人的非法干预。合同法中的自愿原则,是合同自由的具体体现。民事主体在民事活动中享有自主决策权,其合同的民事权利可以抗御非正当行使的国家权力,也不受其他民事主体的非法干预。合同法中的自愿原则有以下含义:

  第一,合同当事人有订立或者不订立合同的自由;

  第二,当事人有选择合同相对人、合同内容和合同形式的自由,即有权决定于谁订立合同、有权拟定或者接受合同条款、有权以书面或者口头形式订立合同。

  三是公平原则。合同当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。在合同的订立和履行中,合同当事人应当正当行使合同权利和履行合同义务,兼顾他人利益,使当事人的利益能够均衡。在双方合同中,一方当事人在享有权利的同时,也要承担相应义务,取得的利益要与付出的代价相适应。

  四是诚实信用原则。合同当事人在订立合同、行使权力、履行义务中,都应当遵循诚实信用原则。这是市场经济活动中形成的道德规则,它要求人们在交易活动(订立和履行合同)中讲究信用,恪守诺言,诚实不欺。在行使权力时应当充分尊重他人和社会的利益,对约定的义务要忠实履行。五是合法性原则。合同当事人在订立及履行合同时,合同形式和内容各构成要件必须符合法律要求,尤其是符合国家强行性法律的要求,不违背社会公共利益,不扰乱社会经济秩序。

  (2)订立合同的要求。招标人与中标人签订合同,除必须按照《合同法》基本要求签订外,还必须遵循《招标投标法》的有关特殊规定。

  一是订立合同的形式要求。按照《招标投标法》的规定,招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。即:法律要求中标通知书发出后双方应当订立书面合同。因此,通过招标订立的合同是要式合同。

  二是订立合同的内容要求。应当按照招标文件和中标人的投标文件确定合同内容。招标文件与投标文件应当包括合同的全部内容。所有的合同内容都应当在招标文件中有体现:一部分合同内容是确定的,不容投标人变更的,如技术要求等,否则就构成重大偏差;另一部分是要求投标人明确的,如报价。投标文件只能按照招标文件要求编制,因此,如果出现合同应当具备的内容在招标文件中没有明确,也没有要求投标文件明确的情况时,则责任应当由招标人承担。

  三是订立合同的时间要求。中标通知书发出后,应当尽快订立合同。这是招标人提高采购效率、投标人降低成本的基本要求。如果订立合同的时间拖得太长,市场情况发生变化,也会使投标报价时的竞争失去意义。因此,《招标投标法》第46条规定“投标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”《评标委员会和评标方法暂行规定》第49条规定:“中标人确定后,招标人应向中标人发出中标通知书,同时通知未中标人,并与中标人在30个工作日之内签订合同”。

  四是订立合同接受监督的要求。在合同订立过程中,投标招标监督部门仍然要进行监督。《招标投标法》第47条规定:“依法必须进行招标的项目,招标人应当自确定中标人之日起15日内,向有关行政监督部门提交招标投标情况报告”。

  五是按照招标文件范本订立合同的要求。招标人与中标人签订合同一般符合城市供水、管道燃气、城市生活垃圾处理特许经营协议示范文本的合同条款及格式的规定。

  在项目实践中,最重要的法律文本是招标文件、投标文件和项目合同法律文本。从缔约的程序来看,招标文件、投标文件和项目合同分别对应着缔约的三个阶段—要约邀请、要约和承诺。招标文件就是向非特定多数(或者特定)潜在投资人发出的订立合同的要约邀请;投标人递交投标文件相当于要约;而通过评标、澄清和谈判,投标人和招标人最终达成相互承诺,项目合同的达成和签署代表缔约过程的结束。

  政府在起草招标文件时,应体现自己的意志,在合理的范围内保护自己的合法权益,降低运作项目的风险,但是这种保护应遵循合理风险分配原则,不能超过适当的程度。因为投标人一般在其熟悉的专业领域具有丰富经验,可以更加合理的控制风险,但在项目建设的另外一些领域(如征地拆迁、完成前期工作等)并不具有这种能力,如果分配给投标人的风险过多,将导致其过高估计风险。在报价时相应要求较高的公共产品(或服务)价格,这种情况对政府是不利的。更为严重的是,如果招标文件中的风险分配过于不合理,投标人就有可能认为项目根本不可行而不参与投标,这就会带来流标的风险。实践中,确实有一些自身条件比较好的项目,因为招标文件过于倾向招标人,使得投标人普遍心存疑虑、放弃投标而导致流标。因此,理性而富于招商经验的政府一般都会在咨询顾问团队的协助下,按照第五章的风险分配原则来制订招标文件,以保证项目招商和未来实施的顺利。

  在制作投标文件时,投标人把更多关注放在报价和投标文件的内容上,但在实践中,投标文件的形式也同样重要。一是招标文件要求的投标资料非常丰富,评标时间又非常有限,如果投标人不按统一形式提交资料,将不利于评标人快速定位有效信息,并给出合理评价,这对投标人不利。二是投标文件中有些格式的规定事关重大。比如投标文件的签署,有的招标文件要求投标人每页小签,有的要求投标文件密封加盖法人印鉴,有的要求投标文件中不能出现投标人的信息,否则废标。但在实际中,时常发现违反上述形式规定而被废标的,这样的失误十分遗憾。因此,各条线的同志们在操作PPP项目时一定要注意关键节点,谨小慎微、做好细节。

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