特许经营(PPP)项目合同期内的再谈判与协议变更

发布日期：2016-07-14来源：网络来源编辑：宋珍珍

[摘要]

　　文/王守清

　　特许经营项目是政府和社会资本之间长达10~30年甚至更长的合作伙伴关系，不管政府和社会资本双方(及金融机构，以前他们的咨询和律师等)有多聪明、多有经验、多尽职调查，都不可能完全准确预测将来10~30年的风险，需要各方公平分担风险，而且，不能是静态风险分担，必须是动态风险分担[1];而且，由于上述同样的原因，即使特许经营协议中设计了上下限、调节(含调价)机制和重新谈判触发机制等各种实现动态风险分担的机制，也不可能完全覆盖长期的运营期内将来可能发生的各种情况[1]，故双方所签的特许经营协议本质上是不完备的，再加上外部环境在长达10~30年间也肯定会发生各种双方都无法预测或无法控制的变化，因此在将来的执行期间必然会出现协议变更的情况。

　　根据《合同法》第77条第1款规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”也就是说，合同变更可征求双方当事人的意见。但特许经营协议因涉及公共产品，为了保护公众利益，除安排了经济条款外，还安排了行政条款，因此与一般意义上的合同有区别，因此，特许经营协议变更的情况除部分可适用《合同法》外，还需给出协议变更的特殊说明和约定。

　　广义的协议变更包括协议主体和内容的变更，狭义的变更则特指内容的变更，由于《合同法》中将合同主体的变更称为合同的转让，参照此定义，本文所指“协议变更”为内容的变更，即当事人权利义务的变化。因此，如涉及主体变更、协议性质变更、标的变更的情况，建议归为不可变更的范畴。这是因为，特许经营协议的特殊性，政府和社会资本合作的领域为涉及公众利益和具有公共产品属性的基础设施和公用事业，因此协议应对社会资本方的权利进行约束，例如，社会资本对资产的处置权、对外抵押担保权、对公众利益造成不利的其它变更权(如项目实质控制人的股权变化)等，由于这些变更将会导致国有资产流失、公众利益受损甚至造成社会不和谐等隐患，建议归为不可变更的范畴。

　　综上，建议以下属于不可变更的部分，除非事先有约定：

　　(1)协议主体变化，包括签约政府主体或社会资本方主体的变化、项目公司中不同阶段实质控制人(如建设期的承包商股东、运营期的运营商股东等)股权发生未经事先约定的转让等;

　　(2)协议性质变化，包括特许经营权由通过竞争授予变为直接授予、由上级政府授予变为本级政府授予、到期直接续约等;

　　(3)协议标的变化，包括扩大或减小投资内容、范围和地点、改变产出要求(如质量、服务和规范)等;

　　(4)协议内容的重大变更，包括社会资本对资产的拥有权属、政府承诺的限制竞争性措施、未经论证就增加或减少的财政补贴、预期可获得的投资回报率上限、无偿移交变为有偿移交等;

　　(5)未经协商一致的内容。

　　建议以下属于明确可变更的部分，但仍需对方同意(含事先约定的)，前提是不影响项目运作和产出要求：

　　(1)随经济发展发生变化的费用性成本(如可变成本)，包括人工价格、原材料价格、能源费、修理费、管理费等;

　　(2)随管理体制发生变化的经济规则，包括税务体制、会计准则、政府其它优惠措施等;

　　(3)随金融市场发生变化的经济参数，包括利率、汇率、通货膨胀率等;

　　(4)随市场供求发生变化的政府承诺事项，包括最低量保障、价格承诺、竞争限制等;

　　(5)项目不同阶段的非实质控制股东，如基金股东的股权变化;

　　(6)协议附件非核心内容(如标准和规范等)的变更，如修订公司章程等;

　　(7)因不可抗力事件发生，按协议约定的风险分担原则，相应调整的协议内容。

　　建议协议变更程序为：

　　(1)协议已约定的，按协议变更并报董事会、股东会同意后履行，同时报签约政府及其实施机构备案;

　　(2)协议未约定可变更的，签署补充协议并按(1)审批通过后，确需有必要的，应报原报备部门(市政府或县政府等)重新报备，如涉及市场价格调整等有规定需公开的事项还需向公众听证或公示，履行完程序后继续履约;

　　(3)除上述情况外，一方坚持变更的，可依据法律规定请求人民法院或仲裁机构决定。

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