做PPP为什么要成立项目公司

发布日期：2016-04-21来源：网络来源编辑：宋珍珍

[摘要]

　　文/王勇 李继忠

　　一、前言

　　笔者一直关注网上有关PPP动态或文章。有大家在文章中称：“《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十六条中提到‘在招标或谈判文件中载明是否要求成立特许经营项目公司’，而且按国际惯例，PPP项目一般也都成立项目公司(Special Purpose Vehicle，特殊目的载体)”果真如此么?笔者认为，融资包括项目融资及SPV当然是进行PPP项目的重大问题。但是搞PPP是否一定或必须要成立 SPV或项目公司?或者设立项目公司就有那么多的好处吗?早在2014年11月12日，笔者就写了《SPV虽好但不是唯一——PPP那些事之七》发在法律图书馆(http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=26015 已阅12809次)，该文尝试从SPV概念并结合英国最佳实践全面完整理解SPV作为BOT/PPP模式执行机构之一且公共部门没有必要一定参加。现在言必称PPP，专家们言必称项目融资、SPV(特殊项目公司)，有点点走火入魔的感觉。鉴于大家及从事PPP业界人士在SPV认识上的误区，有必要再聊聊 SPV。

　　二、SPV之定义

　　如何理解“按照国际惯例PPP项目一般是成立SPV”之“SPV”?SPV是SpecialPurpose Vehicle的简称，中文意思为“特殊目的载体”。财政部印发的财金〔2014〕156号《PPP项目合同指南(试行)》指出：“项目公司是依法设立的自主运营、自负盈亏的具有独立法人资格的经营实体。”财政部的“项目公司”其实是SPC。笔者要指出，SPV同SPC在法律上是有重大的的区别的。

　　如何理解“按照国际惯例PPP项目一般是成立SPV”之“国际惯例”?英国的PPP/PFI实践是公认“最佳实践”，应该是“国际惯例”，其他做的比较好的也都是学的英国特色的PFI模式。

　　三、英国实践或语境下“按照国际惯例PPP项目一般是成立SPV”之说并不成立

　　(一)背景。公私伙伴关系在英国取得了巨大的成功，在英国大多数公私合伙项目采取私人融资项目(PFI)来进行的。英国在同私人部门以伙伴合作提供公共基础及服务及体制创新方面一直保持着引导者(领先)地位。1999年7月英国财政部发布了PFI标准合同文本“Standardisation of PFI Contracts(SoPC)“第一版，发布标准化合同的目的是在PFI项目的主要点上促进合同取得商业平衡、保证公共部门采购到符合要求的服务、实现价值最大化。第二版在2002年9月发布，第三版在2004年4月发布，2005年12月发布了“附件”。第四版于2007年3月发布(Standardisationof PFI Contracts Version 4，SoPC 4)不仅更新了指引，吸收了法律的新规定及PFI市场的新发展，整合了附件的变化及减损，根据2006年3月“PFI：加强长期伙伴关系”文件中明确的事项提出了新的指引观点。

　　然而，事实上在英国，公私伙伴项目也不是都取得了成功。由于损耗、僵化及缺乏透明性，PFI日益失去了光泽(吸引力)。2012年12月5日，英国财政部(HM Treasury)公布“关于公私伙伴关系新模式”(A New Approachto Public Private Partnerships)政策文件和“私人融资(2)标准化合同指引”(Standardisation of PF2 Contracts(Draft))。PF2 代替了2007年发布的SoPC4，PF2 应该是第五版。

　　PF2的公布是对英国基础设施采购方式的一次重大变革。PF2继续采用公私合营的模式，PF2又对原有的PFI机制作了很多重大的变更。英国财政部长Osborne称，新的机制将给纳税人提供更高的价值，其更具有确定性且能保证更快的实现交付。

　　(二)前提。英国PFI标准合同文本的编制是基于如下的条件假设：前提一、同公共部门签订合同的是特殊目的公司(项目公司)(special purpose company)，并由分包商提供建造和运营;前提二、项目建设分阶段进行，包括在建造阶段后紧跟一个运营阶段提供服务;前提三、项目全部或部分采取由第三方提供“项目融资”(无追溯权或有限追溯权的融资)。这三个前提条件是一以贯之。

　　标准合同文本编制者指出，之所以设定三项前提条件，是因为许多PFI/PF2项目是符合这三项前提条件的，而且符合三项前提条件项目结构的合同本身是非常复杂的，对复杂的合同结构做出规定更有益于标准合同文本的使用者。比如项目融资与传统的公司融资在项目结构、融资结构、风险分担、权益抵押等方面更复杂，对项目的质量、主要投资者的资格、稳定的预期收入以及法律环境等有更高的要求，融资成本通常也更高，项目融资的法律文件更多更复杂。

　　标准合同文本编制者强调，首先，三个前提条件的设定，不表明合同文件编制者预设立场。其次，虽然标准合同文本及相关指引前提条件之一是“有限追索权的项目融资结构”介绍PFI,但这不表明合同编制者就认为“有限追索权的项目融资结构”就优于其他融资结构。如果是采取的“项目融资”，则提供融资的第三方必须同公共部门及私营部门签订一份所谓的“直接合同”(Direct Agreement)取得介入权(step-in),如果项目是采取的“传统融资”(corporate financed projects)则不需要签订如此合同。第三，合同结构如何，应该由投标者根据项目实际情况提出并得到公共部门的批准(appraisal)，不应该预设结论。

　　(三)英国SPV新变化。英国财政部内设一个新机构，名字叫centralgovernment unit(CGU),由它关注PPP项目的商务问题(commercially-focused)。CGU投入并负责公共部门股权投资安排(the public sector equityinvestment vehicle)，GGU独立于采购公共部门。具体采购公共部门不投入股权投资，换句话讲，SPV(项目公司)的股东不包含具体采购公共部门，这是解决公共部门作为采购人和投资人双重角色利益冲突。笔者提醒PPP专家们高度关注英国SPV组成的新变化新规定新安排。互联网时代，要弯道超车，至少要跟上别人的步伐。从原有的PFI机制变动中，我们也可以略微看到未来英国中央政府采购模式的趋势和走向。

　　(四)正本清源。英国PPP实践表明“国际上PPP多是采用SPV”之说不成立。SPV是如何成为PPP标配(标准形式)?为什么国内有许多人包括财政部都认为SPV是 PPP模式的标准结构?笔者在研读国外关于PPP合同文本时对此有一定体会，特别在系统研读英国PFI文献时，更是感觉人们忽视标准合同文本适用的前提条件特别是忽视BOT/PPP采取同公共部门签订合同的是特殊目的公司(项目公司)(specialpurpose company)并由分包商提供建造和运营前提条件就得出SPV就是BOT/PPP模式标准形式的结论，将特殊性当成了一般性。

　　四、商榷

　　笔者要指出的是，SPV是个非常灵活的机制。是否采取SPV应该具体问题具体分析、要符合物有所值原则、要能给PPP项目治理带来好处。何况SPV也不能包打天下，比如政府通过特许采取的PPP模式，政府就没有必要同私营部门组成SPV，纯粹由政府购买服务的PPP项目，似乎也没有必要组成SPV。没有必要为了“SPV”而“SPV”。笔者通过网络同持“国际惯例PPP一般都是成立项目公司(SPV)”的大家进行了沟通，大家对在PPP项目SPV可以有也可以没有的观点也是赞同的，但是为什么要在PPP项目中采取SPV?大家认为，由于SPV是股份制，故采取采取SPV“有很多优点”SPV果真有如此多的优点吗?以下是笔者的商榷意见。

　　(一)有人认为“一是有可能以项目公司，而非项目公司股东母公司的名义基于项目的现金流、项目资产(需要政府同意)与合同权益去融资贷款，做到有限追索，实现项目风险与母公司的隔离。”

　　商榷意见。有专家对项目融资一往情深。“任何一个PPP项目的实施，都会有一个SPV(特殊目的载体)的执行机构，一般来说，SPV是由政府公共部门和若干家企业共同组成。一个PPP项目的资金来源全部由SPV来筹集，一方面是SPV的自有资金，另一方面是由以SPV为主体的融资。因此，在PPP项目中，融资是企业的事情而非政府。”。笔者也认同SPV是融资结构的重要组成部分，也只有具有独立法人法律地位的“项目公司”(SPV一种)才可以“做到有限追索(或无追索)，实现项目风险与母公司的隔离”。英国PFI标准合同文本编制的前提一“同公共部门签订合同的是特殊目的公司(项目公司)(special purpose company)，并由分包商提供建造和运营”和前提三“项目全部或部分采取由第三方提供“项目融资”(无追溯权或有限追溯权的融资)”是紧密相连的，换句话讲“项目融资”是同“SPV”联系再一起的，更进一步讲，SPV是“项目融资”的前提条件，所谓“载体”也。所以，专家对项目融资情有独钟或许就是专家偏好SPV的深层次原因。专家还说“现在一个PPP项目要找到资本金不难，贷款也不难，但要做到有限追索项目融资才难。”专家咋就同律师一样，要将简单的事情弄复杂?

　　问题是成立SPV就可以安排做个“有限追索权的项目融资结构”吗?目前中国几乎不可能。贷款人(投资人包括银行在内的金融机构)，不仅仅对“有限追索权(或无追索权)的融资”不太熟悉，对PPP项目融资模式认识更不足，未能形成与之相适宜的项目融资评估体系，往往按照传统模式要项目公司的母公司提供连带保证责任，甚至股权投资都给您做成明股实债的模式。贷款人(金融机构)做项目融资明显能力不足(有限)，因为贷款人对PPP项目风险基本没有把控。想想项目融资还要签订所谓的“直接合同”(DirectAgreement)取得介入权(step-in)，项目有可能失败，贷款人接受项目，头都是大的。目前有很好现金流的公路BOT项目都少有采取“项目融资”的，何况没有现金流的项目、政府购买服务的项目。

　　PPP采取抑或不采取项目公司架构，应该基于符不符合物有所值的原则并能否提高PPP项目治理水平。PPP盛行后，采取狭义“项目融资”的项目有吗?有吗?有吗?为了项目融资目的去成立SPV，在目前中国还是很难做得到的。

　　现在搞PPP成立SPV往往会增加管理层级，大幅抬升管理成本，降低项目运行效率而显得不合时宜，根本不符合物有所值的原则，但是现在的“项目公司” (SPV一种)则可以将税收留下(过去甚至地方要求项目经理部这个临时机构也要在当地办理工商登记手续)这是SPV大行其道的根本原因。以前地方政府均要求外地建筑企业在本地设立子分公司，PPP盛行后地方政府同样要求承包商(社会资本)中标后必须与政府指定的公司共同出资成立项目公司用于运作项目。这个要求在PPP盛行前和盛行后理由基本相同，是政府一贯的要求，公开的“比如明确联合体内部的权责利、隔离PPP项目的投资风险、方便政府为资本金投入提供支持、便于属地化管理分享税收等。政府采用SPV的动机倒不是要隔离投资风险(下面还有论述)，适用SPV隔离母公司的风险是承包商(社会资本)的强烈动机。

　　(二)有人认为“二是有利于项目公司的治理，可根据项目和股东的特点，合理确定本贷比、股东结构和贷款结构，优势互补、强强联合，并根据各自股份的多少决定各股东的管理权、控制力，如投票权等。当然，在事先获得政府同意的情况下，只需要转让股份就可以实现股东的进入和退出，因为PPP项目合作期限较长，而各个股东的优势不同，投资战略也可能会发生变化。”

　　商榷意见。财政部印发的财金〔2014〕156号《PPP项目合同指南(试行)》定义：“项目公司是依法设立的自主运营、自负盈亏的具有独立法人资格的经营实体。”定义：“社会资本方是指与政府方签署PPP项目合同的社会资本或项目公司”，更强调指出“社会资本是PPP项目的实际投资人。但在PPP实践中，社会资本通常不会直接作为PPP项目的实施主体，而会专门针对该项目成立项目公司，作为PPP项目合同及项目其他相关合同的签约主体，负责项目具体实施”。财政部也持搞PPP“通常成立项目公司”观点。

　　“成立项目公司有利于项目公司的治理”逻辑上就不通。笔者理解该说法要表示是“根据公司法等有利于项目公司的治理”或“成立项目公司是有利于PPP项目的治理”。笔者的困惑是，如果有些PPP项目没有复杂的股东等结构需不需要成立SPV?不成立SPV就不利于PPP项目治理吗?

　　部长也对SPV情有独钟。近二三年来，财政部推广PPP不遗余力，部长提出“要实实在在把这件事开展起来”。部长看来，SPV是个好东西。由于部长对 SPV奥妙理解肯定要比非金融人士理解的深，因而对SPV情有独钟-----“PPP项目里面，楼部长特别强调他最推崇的所谓狭义PPP的比较规范的、典型的、标准的形式——SPV，可以直接翻译为特殊项目公司。这里面所有的股权都是有清晰归属，每一份标准化的股权属于其中的股东，认定以后不会产生法律上无法处置的纠纷，大家在这样可预期的稳定的法治化环境下，来追求在共赢中目标利益回报的实现”(贾康语)。

　　笔者认为，部长是从PPP项目治理角度倾向于SPV。部长是干啥的?部长是从事国家治理的。部长喜欢SPV是可以理解的，因为部长是从国家治理、全球治理的角度来理解SPV。

　　如何在PPP项目治理中理解SPV?如果一个PPP项目到了部长这里，PPP项目肯定个国际项目，肯定投资巨大，肯定采取国际上项目融资形式，且项目参与者较多。为了满足大家都想为PPP项目做贡献(分一杯羹)的意愿，只有采取SPV结构，承包商、政府、财团、机构投资人、“城市基础设施、住宅政策性金融机构”、主权基金、个人都可以搭上SPV高铁快车(载体),成立SPV确实有利于PPP项目治理。如果一个中小PPP项目，有无必要成立SPV，惊动公司法这个大法。对国内中小基础设施民生项目是不能讲“不成立SPV就不利于PPP项目治理”

　　财政部PPP中心自2月24日启动“财政部PPP示范项目系列介绍”以来，截至3月24日共公布了22个已落地的PPP示范项目，有四个项目社会资本方与项目公司完全相同，表明这四个项目并未另行组建项目公司，但是这四个未成立SPV四个项目选定的社会资本方均为项目所在地成立的民营企业或中外合资企业(属地化)，是否中国的PPP项目大部分(全部一刀切)成立SPV表明中国的PPP项目治理水平就高?笔者只有呵呵。

　　(三)有人认为“三是项目公司在项目所在地注册更便于管理，更关键的是，纳税是给项目所在地政府而非股东母公司所在地政府。”

　　商榷意见。在 PPP实践中，虽然许多PPP项目要求成立项目公司作为PPP项目合同及项目其他相关合同的签约主体，负责项目具体实施。但现有的政策法规并无强制设立项目公司的要求，反倒是《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》第二十三条指出“社会资本可依法设立项目公司”成立SPV权利在社会资本。

　　“项目公司在项目所在地注册更便于管理”这倒是成立SPV一个有趣的理由，问题是：“不在当地注册就不便于管理了吗?”考究这个所谓的“管理”是当地政府对承包商(社会资本)的管理?还是对承包商员工的管理?还是对项目的管理?还是承包商(社会资本)对项目的管理?无论如何理解，这个管理肯定不是承包商对政府或业主的管理。但是无论哪种管理，同承包商(社会资本)在抑或不在项目所在地注册没有关联性。

　　前面(一)已经论述了PPP项目采取抑或不采取SPV，应该符不符合物有所值的原则并能否提高PPP项目治理水平。只有在项目所在地依据《公司法》成立具有独立法人资格的经营实体“项目公司”才能将税收留再当地，“纳税是给项目所在地政府而非股东母公司所在地政府”是目前成立SPV的根本原因,但这同 SPV设立的初衷相违背。诚然，要求外地建筑企业在当地设立独立核算的子分公司在短期内可以保证税收，但从长远来看其作用却十分有限，甚至起到相反效果。随着营业税改增值税的推进，企业缴税与注册地的关系不再那么紧密。

　　2014年11月29日财政部印发的财金〔2014〕113号《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》第十一条规定：“项目实施机构应组织编制项目实施方案，依次对以下内容进行介绍”及2015年4月25日国家发展改革委等6部委第25号令联合印发的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》直截了当规定：“实施机构应当在招标谈判文件中载明是否要求成立特许经营项目公司。”视乎将是否成立SPV的权利交给了“非社会资本”(项目实施机构)，视乎迎合了地方政府的对SPV的偏好。

　　(四)有人认为“四是项目公司员工的责权利非常明确，就是做好该项目并获得相应奖惩，有利于项目的全过程、全方位的优化和管控。如融资要根据建设与运营期现金流进行优化，设计要考虑缩短建设工期与降低成本、利于运营维护和降低成本，建设要保证质量、利于长期运营和提供合规公共产品或服务，等等。”

　　商榷意见。设立SPV目的是要明确员工的责权利?哪您就有点LOW。如果不采用SPV体制，则项目公司员工的责权利就不清楚了吗?项目管理自有项目管理的规律规范原则，项目干系人的权利义务应该是非常清晰的。政策的制定者(政府和社会资本)之所以选择倾向成立SPV，主要是希望通过成立项目公司实现如下目的：“明确联合体内部的权责利。”当多个社会资本以联合体的形式参与PPP项目时，应以联合出资成立项目公司的形式明确各联合体成员之间的投资责任和相关权益的分配。姑且不论SPV是在招标前成立的话，这招标的意思就变了。联合体内部成员的权责利可以在联营体协议中明确规定，这多简单明了。

　　综上，笔者理解，有专家对“项目融资”(ProjectFinance)情有独钟，是从PPP融资的角度;有部长对“项目公司”(SPV)一往情深，是从 PPP项目治理的角度。笔者要向您们学习，笔者倒是有个观点：鉴于本轮政府推行的PPP是长期的婚姻，故成立具有独立法人的SPV有利于项目的运营，这是从PPP项目运营角度。

　　五、结论

　　教授是学术的，教授的结论是要有数据支撑的;律师是严谨的，律师的结论是要有证据支撑的。如果律师的结论没有证据支撑、教授的结论没有数据支撑，则我们大家都要听哲学家，因为有武汉的大师讲“PPP就是哲学”。哲学上有个二八定律，项目可以采取PPP模式的仅仅只有20%，采取PPP模式的项目仅仅只有 20%采取“项目融资”，采取SPV的也仅仅只有20%。这才是正确的思维方式。

　　PPP项目实施中，SPV是个非常灵活的机制，SPV这个执行机构可以有也可以没有。是否采取SPV应该具体问题具体分析、要符合物有所值原则、要能给PPP项目治理带来好处。如果任何一个PPP项目都采取SPV做为执行机构，则丰富多彩的PPP实践就单调了。

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