垫资承包合同的风险与防范

发布日期：2014-06-19来源：本站编辑：李香玉

[摘要]

　　垫资承包又称带资承包，指在工程项目建设中，承包人利用自有资金为发包人垫资进行工程项目建设，直至工程施工至约定条件或全部工程施工完备后，在由发包人按照约定支付工程价款的施工承包方式或融资模式。主要类型有常见的延期付款工程、约定带资建设的交钥匙工程如出口信贷，以及BOT(特许经营)等较前沿和先进的带资承包方式。

　　目前，实践中主要有以下几种表现形式：(1)工程进度款不按月支付，而是施工至一定总量、价或形象进度再开始付款，或按月支付完成量的百分比; (2)用黑白合同的形式来签订垫资合同或垫资条款;(3)用质量保证金的形式来签订垫资合同或垫资条款;(4)用履约保函或者履约保证金的形式来签订垫资合同或垫资条款;(5)用借款合同来签订垫资合同或垫资条款;(6)以合作建房的形式来签订垫资合同或垫资条款等。

　　实践中，建筑工程垫资合同可能存在如下风险：(一)企业间借贷的风险：如果施工企业垫付资金由发包人用于其他用途，其性质就不是工程垫资而是企业之间拆借资金。

　　(二)为垫资施工向银行贷款带来的风险：承包方用于垫资的资金中，一部分通常是通过贷款而来。当发包方出于种种原因无法按照预定计划给付工程款时，会造成贷款无法按时归还，引发计收罚息、损害承包方的信贷信誉的严重后果，甚至可能贷款银行提起诉讼、要求强制执行等司法程序影响企业的正常经营。

　　(三)赊欠材料、设备款的风险：在工程垫资的实际操作中，承包方为了加快工程进度、确保不延误工期前提下，往往用赊欠材料、设备款的方法来减少前期垫资金额，将自己承担的最大风险最大限度的转嫁给下游供货商。这种方式能否可行决定于两个因素：材料商、设备商的良性选择与发包方及时给付工程款，否则，将易导致出现赊欠材料与设备款的风险。

　　(四)发包人本身导致的风险：在工程承、发包过程中，发包人常以各种理由拖欠甚至拒付工程款，使承包方陷入被动局面。

　　(五)承包人因为垫资而拖欠农民工工资的风险：由于承包方普遍进行巨额工程垫资，一旦发包人不能及时给付工程款时，承包方的资金无法周转，拖欠农民工工资就成为必然的结果，承包人也无能为力。长此以往，导致承包人信誉及经济损失惨重。 (六)承包人因垫资过多而无力继续施工带来的违约风险：承包人因为签约时考虑不周，轻视了垫资施工会遇到的难度，有时出现垫资过多而无力继续施工的窘迫状况，大量“烂尾楼”的出现多是承包人遭受严重经济危机陷于破产造成的。

　　(七)因垫资施工造成资金困难而采取违规行为带来的风险 ：垫资后承包人面临材料商、设备商、施工工人、贷款银行的巨大压力，可能会偷工减料、降低施工标准，或者干脆将工程进行整体转包的方式来转嫁风险。

　　垫资施工是把双刃剑，为了更好的保障施工企业的经营效益，在预防垫资风险方面，应注意以下几点要求：

　　1、严格标前评审管理施工企业首先应对拟垫资项目进行可行性研究，尤其是在工程报价、工程质量、项目成本和资金回收等相关方面作可行性分析，充分考虑到自己的垫资能力、范围和垫资后收益问题;同时也要考虑到中标后发包人是否能在承包人履行垫资条款义务后，拨付后期资金;如果拨付不了或不能按约拨付，应当启动何种救济渠道和手段。

　　2、选择可靠的合作方要对建设单位资信特别是首度合作的建设单位进行严格的资信调查，包括开发项目的用地性质、真实性、抵押情况和建设单位的注册情况、项目资金的来源以及到位情况、既往经营业绩、履约能力以及社会信誉等各方面情况。

　　3、谨慎把握垫资额度施工企业应仔细核算垫资额，充分预测市场风险，预防材料大幅涨价带来垫资额大幅度增加，否则易陷入因测算不准确，垫资额超出承担能力而无力继续施工的窘境。

　　4、严格合同签订管理施工企业在企业内部应从程序和实体两个方面把好签约质量关。程序上，对签约权的行使要有规范化的操作流程;实体上，对合约条款要作综合评审。

　　5、强化签证与索赔管理建设工程合同具有投资大、周期长、运作繁等特点，履行过程中必然出现合同未约定事宜或需变更事项，需要通过签证予以补充或确认。同时，对于出现非己方原因或者非双方可预见事件所造成的损失，一方可以通过索赔向对方提出经济补偿和(或)工期顺延等要求，来维护自身权利。签证与索赔是施工合同履行中的常规行为，是顺利履行合同和实现预期利益的重要手段和法律武器。施工企业应当注意签证与索赔的期限和程序，做到边施工、边取证、边索赔，使自身利益得到最大限度的保障。

　　6、按照国际惯例深化中间结算，严格竣工程序，按时提出竣工结算要按照国际惯例，加强工程进度款的中间结算，另外，竣工工程拖欠款的风险性很大，因此必须要在竣工后按照合同约定及时办理竣工结算。对竣工结算的办理条件、程序、时限要在合同中加以明确约定，施工企业要确保按时完工，及时办理竣工验收，收集并整理好原始凭据，抓紧建设方实物供料的结算和己付工程款的核对，为竣工结算创造条件。竣工结算资料要按时提交并注意完善对方的签收手续。

　　7、用好优先受偿权，把握优先受偿权的行使期限《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。对施工企业而言，如在约定期限内不能完成结算给付工程价款或建设方有意拖延时日的话，一定要及时采取诉讼等法律措施，避免因超过时限而丧失优先受偿权。诉讼中应当依法确认工程价款优先受偿权，做好财产保全措施。

　　8、及时主张权利，把握诉讼时效建设工程施工合同的诉讼时效为权利人知道或应当知道其权利被侵害之日起两年。保存诉讼时效的方法很多：可以通过发律师函、发挂号信、续签债权文书、公证送达催讨函，提起诉讼或仲裁等方式。

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