国际工程合同管理——合同变更与索赔

发布日期：2016-04-15来源：编辑：流水

[摘要]

　　 作者依据自身经验与FIDIC对合同变更极其注意事项做了详细的分类和总计

　　 一、合同变更与索赔综述

　　 在工程实施过程中，工程的变更和索赔几乎是不可避免的。一旦发生变更，应按照变更程序的规定及时提出方法、估算、管理费和合理利润，并及时、合理处理由此导致的索赔，以保护承包商的合理利益。

　　 在合同签订之后，经常会发生一些情况，让业主或有经验的咨询工程师必须改变投标时所依据的图纸(对施工承包合同来说，一般情况下，这些图纸在签合同之日并不详尽)，或改变技术要求、其他合同文件所定义的工程范围、功能等。例如，施工时发现原来的设计或技术要求内容不全，业主原有的项目计划或预算发生了变化，或事先未预料到的情况出现，就需要对工程的范围或功能做出改变。因此合同的变更和由此引起的索赔是合同执行过程中不可避免的。

　　 在工程承包项目中，引起变更与索赔的原因很多。在实际合同的执行过程中，工程范围变更的定义本身就说明它是一种变更，这不是人为所能回避的，对合同各方来说更需要小心对待。

　　 首先，在签订合同的过程中，对具体的变更及索赔条款，应进行合理约定，并给予足够重视。其次，在执行合同过程中，防止由于忽略变更、变更程序、忽略标准约定不清等给承包商造成麻烦，招致损失。

　　 二、合同变更

　　 更根据FIDIC1987年红皮书合同条件第51条，作为业主代表的咨询工程师有权改变或变更工程(不是修改合同)，承包商必须服从变更指示。业主的变更包括以下几类：

　　 工程范围变更

　　 例如额外工程、附加工程、工程某个部分的删减、配套的公用设施、工程的任何部分的执行方法与范围、内容等改变。

　　 工程量变更

　　 例如，当业主要求承包商执行合同工程量清单中没有列出的工作任务时，通常是让咨询工程师向承包商发出变更指令。

　　 技术条件改变

　　 例如，技术标准变化，设计变更，工程地质、水文地质情况变化，基础数据变化。如果该变化使承包商增加了费用或竣工时间延长，承包商应针对上述变更、变化，按合同变更程序规定，提出材料设备价格、施工方法、施工机具、人工、管理费和利润等的估算，以及进度计划或竣工时间延长的进度计划，报给业主，请业主或咨询工程师确认，并下达变更指令。

　　 质量要求的改变

　　 业主要求技术标准、规范或施工技术规程的改变，如果使承包商增加了费用或竣工时间延长，也要按合同变更程序的规定，提交估算或进度计划，请业主确认，并下达变更指令。

　　 设备、材料及供货范围、地点、标准的改变

　　 业主要求设备和材料及供货范围、地点、标准改变，如果使承包商增加了费用或竣工时间延长，也要按合同变更程序的规定，提交估算或进度计划，请业主确认，并下达变更指令。

　　 服务方式、范围和内容的改变

　　 业主要求服务方式、范围和内容的改变，如果使承包商增加了费用或竣工时间延长，也要按合同变更程序的规定，提交估算或进度计划，请业主确认，并下达变更指令。

　　 工期的改变

　　 业主主动要求工期改变的情况很少发生，除非业主因设计方案、业主提供的关键设备交货期、资金安排出现重大变化等，方可能提出竣工时间延长。此时，承包商应提出窝工索赔及合理利润要求。一般情况下的工期延长，是由于业主的其他变更造成承包商的竣工时间延长，承包商除应按变更程序规定提出费用增加外，还应提出竣工时间的延长要求，业主同意给予延长，即可改变工期

　　 合同变更权属于业主。业主下达的变更书面文件，通常称变更令。承包商应立即执行，或核实后按令行事。变更由咨询工程师发出指示，而且咨询工程师的指示必须是书面发出的。咨询工程师的书面指示是支付工程变更款的先决条件。签发的变更指示包括咨询工程师签字的图纸、承包商参加咨询工程师召开的会议上经咨询工程师签发的备忘录或经咨询工程师口头发出的并在执行前后经咨询工程师签发的书面确认。这些都是业主向承包商支付变更工程款项的依据。

　　 咨询工程师的口头变更指示不一定非要咨询工程师本人书面确认。如果在咨询工程师发出口头变更指示的7天之内，承包商以书面形式请咨询工程师确认该变更指示，在接下来的7天之内未遭到咨询工程师的书面否定，则该口头变更指示应视为咨询工程师的变更指示。即，承包商寄给咨询工程师的确认信在适当的场合也可以满足这种指示要求。应当注意的是，承包商一定要在7天之内发出该书面文件，否则，咨询工程师可不再承担该变更的合同责任。

　　 合同索赔

　　 引起索赔的原因，可能在业主，也可能在承包商。FIDIC合同条件中规定了业主的索赔和承包商的索赔。索赔的一般惯例是，凡是承包商的原因给业主带来了损失、损害、伤害，业主有权向承包商提出索赔;凡是业主的原因等给承包商造成了损失、损害、伤害，及竣工时间延长，承包商有权向业主索赔。

　　 引起索赔的原因一般可以归纳为：

　　 对方违反合同规定;变更;

　　 不可抗力事件;法律的修改;

　　 暂停部分工作、停工(全面暂停)、终止合同;

　　 合同缺陷或对合同文件的理解产生歧义并造成损失;

　　 行使权利不当、增加特殊要求(如增加检验、试验项目或细节，变更试验地点，且检验合格)而造成的损失;

　　 对方原因导致项目缺陷(包括对未最终移交的工程不恰当使用)而发生损失;

　　 支付延误造成的损失;

　　 物价上涨等。

　　 无论是变更还是索赔，必须以正式的书面文件为准，只要有了书面文件就可以执行，但是这个文件是怎么产生的，是否有效等问题，都应依据合同条款规定的程序来处理。

　　 根据FIDIC合同条件的规定，解决索赔的方式，一般有协商、确定、裁决和仲裁等四种方式。并规定了解决索赔的程序：

　　 首先，应根据合同规定的程序，先进行友好协商;

　　 仍有争议，可由业主确定;对确定仍有争议，再按合同规定组建裁决委员会，以委员会发出的决定来解决;

　　 如果对决定有一方不执行，再按合同规定进入仲裁程序，应根据国际商会仲裁规则最终解决。

　　 就是说，此类合同的法律管辖权归仲裁委员会，不能进行诉讼。

　　 一个索赔事件的正式立项，以要求赔偿方提出索赔报告之日为准。索赔报告的内容至少应包括索赔事项和要求、支持其索赔要求的合同条款和附带证据材料等主要方面。提交索赔报告的期限一般有时效性的规定，承包商提出的索赔，一般应在索赔事件发生后28天内提出。

　　 承包工程的索赔包括承包商的索赔和业主的(反)索赔。国际承包工程中业主的索赔一般也称反索赔。反索赔是指业主向承包商提出的索赔，即由于承包商不履行合同或者由于承包商的行为使业主受到损失、损害、伤害时，业主向承包商提出的索赔，例如误期损害赔偿、缺陷修复责任索赔、未履行保险条款索赔、未能履约损害索赔等。承包商应重视业主的反索赔，它是从另一方面促使承包商履行合同规定的职责、责任和义务，提高质量意识、工期意识、投资回收意识和法制意识，也是促使承包商提高自我保护意识的有效手段。

　　 根据国际工程承包的实践经验，做好合同索赔，对于维护承包商的合法利益十分重要。必须做好以下工作：

　　 建好工程项目是索赔成功的前提。

　　 承包商认真地按照合同要求施工，使工程质量合格，施工进度符合合同要求，才能为索赔成功打下基础。在施工过程中，承包商有时甚至发现业主的设计、设备、材料、进度计划、要求中的不合理或错误，对业主提出了有利于其长期运行成本降低、操作方便、工效提高、工期缩短等有价值的工程建议，并为业主采纳。在这种情况下，承包商的索赔要求较易得到满足。

　　 充分论证索赔权。

　　 承包商要进行索赔需要论证索赔权，即索赔的合同依据。对索赔权的论证不足，或引证不准确，就会遭到业主和工程师的拒绝。为了取得索赔的成功，除引用合同有关条款以外，承包商还需要了解业主国家的法律规定，引证该国法律中允许承包商要求索赔的条文，或引证在该国类似情况索赔成功的案例，来进一步地论证自己的索赔权。

　　 评价方法正确。

　　 如果说索赔权的论证是属于定性的，即某项索赔要求能否成立，则计算索赔款额就是定量的，即能够取得多少索赔款。二者相辅相成。

　　 注意索赔时限。

　　 承包商提出索赔要求，无论是费用索赔或工期索赔，都应在合同规定的时限内以书面形式提出。一般规定：自索赔事件初发起28天以内由承包商提交书面的索赔意向，如果该索赔事件持续影响应每隔28天报送索赔事件处理情况的资料，直到该索赔事件结束。

　　 及时取得变更指令。

　　 工程实施过程中，经常发生工程变更。这时，承包商应按照咨询工程师签发的变更指令进行，并明确如何计算补充的支付金额。有时，如果咨询工程师口头要求进行工程变更，则承包商应要求咨询工程师发出书面的变更指令，或要求咨询工程师在确认函上签字。

　　 严格掌握工作范围。

　　 每项工程的合同文件均有其明确的工作范围，但在施工过程中，咨询工程师和业主经常要求承包商完成各种额外的工作，这时，承包商应及时明确这些增加的工作是否属于合同规定的工作范围。如果是该工程项目发挥预期作用必不可少的工作，则属于附加工程;如果超出了合同中写明的工程范围，则属于额外工程。因为附加工程和额外工程的计价原则是不同的：前者系根据合同文件中的工程量清单中的单价讨论决定，后者则应重新确定单价。这跟承包商的经济收入关系重大。

　　 抓紧进行价格调整。

　　 合同价格调整是国际工程合同管理的重要课题。价格调整的重点是单价调整，此外还包括物价上涨、法律变化、当局影响等引起的合同价格调整。经验证明，承包商用好价格调整的合同规定，可以大量增加经济收入。关键在于熟练运用合同条款，进行新的单价分析，并根据物价上涨、汇率变化等新的资料，取得咨询工程师的同意，及时进行价格调整，以增加自己的工程款收入。

　　 随时申报，按月结算。

　　 正常的索赔做法，是在发生索赔事件后及时提出单项索赔要求，提交索赔报告，争取每月在申报工程款的同时申报索赔款，逐月索赔，把索赔款的索取纳入按月结算、支付的轨道。有时，在解决索赔过程中，由于新单价难以协商一致，承包商可同意暂时按咨询工程师确定的新单价逐月收取索赔款，而对自己认为有权索赔的部分单价予以保留，列入专项索赔，以期将来协商解决。实践证明，承包商在索赔中采取“算总帐”的办法，是极不明智的。

　　 写好索赔报告。

　　 索赔报告一般包括五个部分，即：总论、索赔权论证、索赔款计算、工期延长计算、索赔证据资料(支持性文件、图片、影带等)。索赔报告书在发出之前应认真检查，要求证据充分、推理清晰、分析合理、计算准确。

　　 文章来源：《中国工程企业“走出去”经验与教训》 机械工业出版社 周啸东 主编

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