项目建设过程中的业主索赔管理

发布日期：2015-10-08来源：编辑：流水

[摘要]

　　 本文通过对某些建设项目管理中存在“以工程签证代替项目索赔”的现象分析，以及项目索赔管理存在的现实问题分析，对如何做好业主索赔管理提出了一些改进意见。将索赔管理纳入到业主项目管理过程中去，尽可能地避免“一揽子索赔”，并把索赔管理作为项目管理的一项考核指标，以引起项目管理人员的足够重视。

　　 一、索赔在一些项目管理中的状况分析

　　 近些年来，国内一些几十亿甚至上百亿的大型石油化工建设项目，从项目开始到项目建设结束，在项目审计过程中却见不到上百份的索赔报告，而以“工程签证”代替“项目索赔”的现象却层出不穷，并以施工管理为最，属于项目管理上的不正常现象。一般来说，在工程项目的各类合同中都会有明确的索赔条款。以国内施工合同为例，在项目建设工程施工合同(示范文本)中，有关索赔的条款包括：第二部分通用条款中的第一章词语解释及合同文件第一节词语定义中的第1.20条违约责任和第1.21条索赔的定义;第八章工程变更中的第29节工程设计变更，第30节其他变更，第31节确定变更价款;第十章违约、索赔和争议中的第35条违约、第36条索赔、第37条争议等相关内容;第三部分专用条款中的第八章工程变更和第十章违约、索赔和争议等内容。应该说，施工合同中有关索赔的相关条款是比较多和比较全面的。一方面反映出施工索赔是不可避免的，其产生的因素复杂多样，且数量相对较多;另一方面给出了处理施工索赔的原则性意见。

　　 国内一些项目管理中之所以出现较多“以工程签证代替项目索赔”的现象，其原因分析主要包括：①承包商不敢向业主索赔。相比之下承包商在项目索赔管理中处于劣势和被动地位，担心与业主关系因索赔出现僵局得不到及时付款。②索赔的处理程序复杂或无相关具体规定。“工程签证”是由承发包双方代表就施工过程中涉及合同价款之外的责任事件所作的签认证明，一般以“业务联系单”或“工程签证单”的形式反映，合同双方一起商定进行签字盖章后，即可作为支付或补偿凭证。业主和承包商都会认为“走工程签证利于项目推进，程序简单快捷，应用灵活，更适合项目管理”。由此引起的工程签证随意性很强，使得工程签证数量之多、内容之杂、数额之大也就显得“不足为奇”。③疏于项目的索赔管理。受管理水平所限，一些项目管理人员对索赔管理缺乏足够认识;有些人甚至不明白“索赔”的真正含义是什么，对如何进行索赔和如何处理索赔也就无从谈起。④索赔条款操作性差。索赔合同条款不清不明，或虽有条款却难以操作执行，缺少针对性。项目运行过程中一旦出现索赔，双方都很难取得满意效果。⑤缺乏“索赔意识”。受传统文化的影响，合同双方总认为发生项目索赔是件不光彩的事，存在心理障碍，法律意识比较淡薄。

　　 二、正确认识和判断工程索赔

　　 在工程项目的执行过程中，索赔属于正常的项目管理范畴，是项目管理的重要组成部分，索赔是不可避免的，是合同双方的正常业务往来，也是体现项目管理效率和项目管理水平的一项重要指标。索赔不是“无中生有”和“无理争利”，索赔同“守约、合法”并不矛盾也不对立，即使是诉诸法律也是履约的正常体现。所以，项目索赔是件光明正大的事，是双方的正常业务往来;同时也是一种正当的权利或要求，是合情、合理、合法的行为，是正确履行合同维护本单位利益的具体体现。实践证明，大多数项目索赔都能够通过协商得到解决，只有极少索赔要通过仲裁或诉讼解决。

　　 1. 索赔的概念及内涵

　　 索赔是工程承包合同履行中，当事人一方因对方不履行既定的义务，或者由于对方的行为使权利人受到损失时，要求对方补偿损失的权利。从索赔的基本含义可以看出，索赔具有如下4个基本特征：①索赔是双向的。不仅承包商可以向业主索赔，而且业主也可以向承包商进行索赔(即工程项目中的反索赔)。在工程实践中提到的索赔一般是指承包商向业主的索赔，业主向承包商的反索赔事件发生较少而往往被忽略。对项目业主而言，做好项目管理过程中的反索赔工作与处理承包商的索赔同等重要，应该引起足够重视。业主的“反索赔”一方面可以“提醒”承包商按照合同要求履约，另一方面也可作为将来承包商进行索赔时的“谈判筹码”。②只有实际发生了工期或费用损失，一方才能向对方提出索赔。其中工期损失是指虽未造成经济上的损失，但工期受到影响而要求的补偿，商务上属于权利损害;费用损失指的是合同外的额外支出，包括人工费、材料费、机械费、管理费等等的额外开支。在索赔事件的处理中，往往某一索赔事件会同时既有工期上的索赔也有费用上的索赔。业主应仔细加以审核逐项审批，不得与工程签证相混肴或出现重复。以案例1为例，某工程项目已进入施工阶段，应项目业主要求，对某车间办公楼的4间办公室门的安装位置进行调整的设计变更。倘若尚未施工，应该判定该施工索赔事件不成立，因为此设计变更并未造成施工承包商实际上的费用和工期损失，即使门已采购也不构成索赔;倘若出现已施工完毕，再来进行设计变更并要求施工承包商来实施，则索赔事件成立，承包商可以申请得到费用和工期上的补偿。③索赔必须向对方提出书面申请，明确索赔要求。因为“索”就是“索要”，是一种未经对方确认的单方向行为;而“赔”则是对方确认后的“赔付”补偿行为。在案例1中，如果承包商没有及时提出索赔申请，或超出申请期限的，则被业主认为是承包商自动放弃该项索赔权利。索赔与我们通常所说的“工程签证”不同，在项目施工管理过程中，工程签证是施工承包商和业主就合同额外费用补偿或工期延长等达成一致的书面证明材料和补充协议，以临时设施、零星设施为主要内容的施工管理手段(仅适用于施工合同)，可以直接作为工程款结算或最终增减工程造价的依据。索赔则是单方面的行为，对对方尚未形成约束力，索赔能否实现要通过双方协商、谈判、调节，甚至是仲裁或诉讼后才能实现。与工程签证相比，索赔的处理相对时间较长、也较为复杂，处理不好还会影响双方的合作，这是正常的“项目索赔”往往被“工程签证”所取代的根本原因，是国内一些工程项目管理中经常发生的并随处可见的“不正常现象”。值得注意的是，无论索赔是否实现，承包商都不得以此为由影响正常的项目进度，否则将被视为违约受到业主惩罚。④索赔存在于工程建设的各类项目合同中。施工合同因其影响因素多、持续时间长、投资额度大等特点，使得发生的索赔数量大、形式多而具有代表性。常常给人一种错觉──“一谈到索赔就认为是施工索赔”，其实索赔不仅仅发生在项目的施工管理中，对项目的设计合同、设备材料的采购合同、监理合同、PMC合同、EPC合同、EPCM合同、技术咨询合同，乃至总承包商与分包商之间的分包合同同样存在索赔与反索赔。以案例1为例，无论实际施工与否，设计单位的费用索赔是成立的，如果设计尚未结束还可以申请设计工期的补偿要求。因此，对索赔的管理是建设工程项目各阶段投资控制和进度控制的重要内容，涉及到各类项目合同的合同管理。

　　 2. 项目索赔事件的判断

　　 判定某一索赔事件是否成立必须同时具备3个条件，俗称“索赔3要素”。包括：索赔的合理性、真实性和时效性，索赔3要素是业主和工程师判定索赔事件是否成立的主要依据。以本文案例1为例说明如下，其中监理单位与业主签订了项目监理合同，设计单位与业主签订了设计合同。①索赔的合理性：造成的费用增加或工期延误的原因，按照合同约定不属于施工承包商应承担的责任，包括行为责任和风险责任。因此，修改办公室门的位置为施工承包商以外的原因，施工索赔的合理性成立。②索赔的真实性：与合同相对照，事件是否真的会造成承包商施工成本的额外支出或工期延误。要结合承包商接收到该变更的时间点与该4间办公室的实际施工情况来判定。若办公室门已施工安装完，再来执行设计变更的内容，将会造成承包商的费用损失和工期损失，施工索赔的真实性成立;如办公室尚未施工，则未造成施工承包商的工作量增加，施工索赔的真实性不成立。这一点非常重要，经常被业主管理人员所忽视，特别是处理“一揽子索赔”时。③索赔的时效性：索赔不是什么时候都可以索要的，要在合同规定的时间内进行索赔申请，并及时提交索赔报告。在合同中未有明确要求的“以两个28天为限”，第一个28天是指索赔事件发生之日起28天内提交“索赔意向通知”给项目监理工程师;第二个28天是指递交索赔意向通知之日起28天内承包商向监理工程师提交了符合要求的“索赔报告”。此3项要素缺一不可，必须同时具备且满足要求，索赔事件方能判定成立。仍以前面案例1为例，监理工程师应及时判定索赔事件是否成立，时间上应按照承包商签收该设计变更单时间点来进行判定，还要注意“两个28天”的时限要求，处理意见中留好“现场证据”。

　　 3. 常见的项目索赔类型

　　 按照索赔的合同依据可分为“明示索赔”和“默认索赔”。明示索赔是指合同中具有明确的合同条款以及处理条款，双方据此可以进行索赔的申请、协商或谈判;默认索赔虽然在合同中没有明确的条款叙述，但可以推论出合同双方都具有索赔权，除非一方明确放弃索赔权利。

　　 按照索赔的目的分类，一般分为“工期索赔”和“费用索赔”，这也是项目执行过程中最为常见的索赔。工期索赔形式上是对权利的要求，以减少或避免索赔事件对合同工期的影响，防止在合同工期内因处理索赔事件而没有按期完成项目任务受到业主的罚款，是对工期风险的一种补偿。费用索赔则是明确要求得到经济补偿，以减少超出计划成本的附加开支挽回不必要的经济损失，承包商基本上都含有此项索赔要求。

　　 按照索赔事件的性质来分，索赔分为工期延误索赔，工程变更索赔，合同被迫终止索赔，工程加速索赔，意外风险和不可预见因素索赔，以及因“汇率、物价、政策法规等”引起的其他索赔。这6类中比较常发生的是工期延误索赔、工程变更索赔和工程加速索赔。

　　 按照索赔处理的时间分为“一揽子索赔”和“单项索赔”，一般取决于项目业主的处理时间安排或相关合同规定。“一揽子索赔”是指承包商的所有索赔事件都已向工程师及时发出了索赔意向通知和索赔报告，并有工程师的审批意见，只是没有得到项目业主方的审批。一揽子索赔绝不是项目进入收尾后承包商才开始提交索赔意向通知和索赔报告，这一点无论是承包商还是监理/PMC的工程师都要引起注意;另外，索赔是有时效性的，过期即被认为是放弃了索赔权利，“过期”是指索赔事件发生之日起累计28天(为日历天数而非工作日)后，或合同中具体规定的期限外。“单项索赔”也称为“即时索赔”，是要求项目管理人员对发生的每一索赔事件及时处理，并将其封闭后存档的索赔管理方法，把索赔管理纳入到项目管理过程中。

　　 项目管理讲究的是“预先控制”和“过程控制”，应及时封闭索赔事件，并有书面记录和双方签章。笔者不提倡“一揽子索赔”，推荐“即时索赔”。多年的项目管理经验已证实，一揽子索赔有如下弊端：①对索赔方造成消极影响，承包商的正当索赔迟迟得不到解决和兑现，对项目的顺利实施造成不利影响，尤其是得不到合理的工期补偿时;②到项目收尾阶段再回过头来处理项目索赔，因项目人员上的调配和流动性，多数当事人和负责人已不在本项目上甚至离开本单位，给双方谈判和协商造成很大不便，极易出现扯皮，甚至会出现伤感情的事情;③因累计费用数额较大，封闭起来相对较难，双方意见不易达成一致，常常要经过多次协商，时间拖得很长;④索赔处理经常会出现单个费用索赔额较大而得不到及时封闭，给后续的工程结算、档案移交、项目审计、合同关闭等项目收尾工作带来不必要的影响。

　　 4. 项目索赔的一般程序

　　 以施工合同为例，项目索赔的一般工作流程参见图1所示。需要说明的是，因“索赔存在于工程建设的各类项目合同中”，所以本文中的“承包商”是个广义概念，可以是与业主签订项目合同的各类参建单位，包括：设计单位、设备材料供应商、施工承包商、监理单位、EPC承包商、EPCM承包商、PMC承包商，以及项目决策阶段的咨询单位;要视项目的具体合同、具体阶段和索赔性质来加以区分和运用;项目业主也可以参照此流程进行“反索赔”的索赔文件编制，并可以直接下达给对应的“承包商”。

　　 三、 项目业主对索赔事件的处理

　　 业主对索赔的处理要本着“以事实为依据，以合同为准绳”和“有理、有利、有节”的原则，有效地运用好反索赔和沟通谈判技巧及时处理索赔事件，并得到承包商项目经理的签章认可;对引起索赔的原因要查明落实，对双方都有责任的要通过协商划分出各自承担的比例。

　　 1. 充分发挥工程师项目管理作用

　　 项目业主要充分发挥“工程师”的作用，本文所指的工程师是指与业主签订项目管理合同的设计单位、监理单位、PMC承包商、EPC承包商、EPCM承包商中的具有一定管理经验和取得相关注册师资格的项目管理人员，包括：监理工程师、咨询工程师、造价工程师、设备监造师、建造师等。对照项目合同业主要认真逐项审查工程师的审批意见，对有歧义的应及时与工程师沟通。

　　 2. 编制索赔处理程序文件

　　 为提高业主项目组索赔管理效率，应根据项目所含各类项目合同特点编制项目组索赔处理程序文件。其内容应包括：项目索赔小组成员及职责、处理索赔的原则、索赔谈判要点、索赔审批权限、索赔审查要点、索赔文件的管理、反索赔文件的编制和使用等内容，是业主项目组处理项目索赔事件的指导性文件。业主处理项目索赔要有系统性，综合考虑工期与费用补偿的合理性，尤其是工期索赔的处理。通常对项目总工期造成影响的工期索赔一般是不予审批的，否则需要到项目主任组进行核准。业主的项目经理和专业经理要熟悉合同性质，分清合同计价方式及工程量的计量方法(仅对增加量补偿)，注意索赔相关的条文解释，以减少不必要的损失。

　　 3. 业主在索赔管理中的注意事项

　　 ①对“索赔报告”和工程师处理意见的审查。包括：索赔报告中的工程师对工程量的审批意见和相关证据;工程师对单价的审批意见和相关证据。涉及费用索赔的由项目组费控经理、商务经理、项目经理进行审批;涉及工期补偿的由项目组进度控制经理、商务经理、项目经理进行审批;如果是因设计变更引起的索赔，须有设计经理的审批意见。②对工期与费用数额的审批要点。包括：单价取费依据，工程量计量(只补偿计算差值，减少的要计为负值)依据。承包商的计算常常是全部的工程量，单价取费值也往往是最高值，审批时要特别注意其算法的合理性和数据的准确性。③通过审查了解工程师的工作效果和工作能力，为业主对监理/PMC承包商考评积累依据。对出现与承包商串通一气或玩忽职守给业主利益造成损害的项目管理人员，要求监理/PMC承包商及时做出处理，并留有书面记录。要加强对工程师的管理，纠正施工单位不按设计图纸施工的习惯，对确需进行的设计修改必须先得到原设计单位的书面认可，并由原设计单位编制相关的正式设计变更通知单后才能执行。④加强对设计单位的管理。将所出图纸量和设计变更量联系起来，并与该单元的费控指标(概算分配值)对应起来，比如当设计变更超出3%的费控指标时，按相关合同条款开始扣罚设计费，以此来控制设计变更的随意性;设计审查时杜绝“大马拉小车的设备选择”、“随意提高设备和材料等级”、“加大材料设计裕量”;另外，对设计变更单中的设备/材料量也应加强审核和审批。⑤加强对设备供货商制造过程中的质量管理，聘用设备监造师驻场监造。对设备出厂前的综合检验要以采购合同技术附件为准，尤其是性能测试报告和偏差的处理;对材料的检查不能仅仅停留在检查合格证上，必须进行必要的抽样检测。⑥注意索赔与合同的对应关系，并注意分包商的索赔管理。索赔是合同双方之间的关系，在上述案例中如果业主没有和施工承包商签订合同，而是EPC承包商与施工单位签署的施工合同，则施工承包商可以向EPC承包商来要求索赔，不能直接向业主提出索赔;EPC承包商接到施工承包商的索赔文件后，可以按照EPC承包合同向业主或通过监理向业主提出索赔，对索赔处理结果的执行也要注意理清各方的合同关系和工作/管理关系。

　　 四、 减少或降低索赔事件发生的措施

　　 索赔毕竟是项目管理过程中出现的项目问题，妥善处理和有效预防才是项目管理的直接目的。为降低或减少索赔事件的发生，业主首先要充分利用以往各个项目管理上的经验教训，预测和分析导致索赔的原因和可能性，利于项目预警机制和项目风险管理及时提醒参建各方注意合同履约。其次，通过有效的合同管理和沟通管理减少索赔事件的发生，要求承包商以积极主动的态度和精神管理好工程项目，为业主提供良好的项目管理服务，实现项目管理上的双赢。第三，高效合理地处理和解决索赔事件，使索赔双方感到心悦诚服，对索赔结果处理得比较满意;从而减少业主和承包商之间的索赔纠纷，尽可能地避免和减少仲裁和诉讼事件的发生。第四，提醒承包商要加强对分包商的管理，对分包商的合理索赔要及时处理。

　　 总之，索赔管理作为业主项目管理的一项主要内容，要正确理解和认识;加强项目管理，有效地运用合同条款来处理好索赔事件;使得每个项目建设经得起项目审计和时间考验，所交出的工程项目都达到“阳光工程”和“放心工程”。

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