合同变更与索赔（国际工程）

发布日期：2016-02-16来源：编辑：流水

[摘要]

　　 导读

　　 结合多年实际经验，对分包合同进行了简要的阐述，分别对供应商、分包合同的要点、索赔以及争端结合实例进行了详细的说明

　　 引言

　　 国际工程承包中普遍采用工程分包的方式。中国工程企业通过国际市场竞争获得了一些大型工程项目的总承包权后，由于这些项目工程量巨大，所涉及的专业较多，且技术复杂，总承包商往往不可能单靠自己的力量完成整个项目，其中的一些甚至大部分工作，有必要分包出去。

　　 有些国家法律明文规定，必须将工程的相当大的比例分包给当地分包商。采用工程分包和组成联营体投标对我国工程企业赢得国际工程总承包十分有利。例如，世界银行、亚洲开发银行对发展中国家的施工贷款项目，对当地承包商都有7.5%的商务报价优惠。参与这种项目竞争，如果当地承包商实力较强，外国承包商又无绝对优势，由于价格上相差7.5%，显然竞争不过人家。但有些项目也可能写明，如果外国承包商与当地承包商组成联营体一起竞标，就有权享受7.5%的中标价格优惠，从而给我国承包商提供了选择机会。有志于“走出去”的中国工程企业应当充分了解这些规定，以便做出合理选择。

　　 “If you know the enemy and know yourself,you need not fear the result of a hundred battles”[美国陆军第3骑兵团英译本孙子兵法]

　　 1 分包商的主要类型

　　 国际工程的分包商通常分为以下三种类型：

　　 1.1 总承包商在投标书中写明的分包商。总承包商中标后，拟将工程中的某些部分分包给某分包商。对于这类分包商，若业主授予总承包商合同时没有提出疑义，则总承包商无须再经过业主另行批准，因为雇佣该分包商是总承包商投标时的一个条件，业主接受了总承包商的投标，即意味着对该分包商的批准。如果总承包商中标，则由协议和其他分包文件构成的分包合同将依法生效。

　　 1.2 总承包商在中标后雇佣的分包商。总承包商在雇佣此类分包商之前，应按主合同中的相应规定，上报业主、业主代表或咨询工程师批准。报批时，应附该分包商资格情况介绍、拟分包的工作范围以及相关的分包工作何时开工等。

　　 1.3 业主指定的分包商。在主合同的招标文件中，有时规定业主、业主代表或其咨询工程师有权指定分包商，或者提供一个分包商名单，要求总承包商从中选定分包商。但有的合同条件又对业主或咨询工程师指定分包商这一做法进行了限制：如果总承包商有充分的理由认为该指定分包商在财务、经验、能力等方面不能满足要求，或指定的分包商就分包的工作拒绝承担总承包商按主合同向业主承担的责任和义务时，总承包商就没有义务雇佣该指定分包商。

　　 中国工程企业选择分包商时，应详细了解分包队伍的技术力量、施工设备的装备水平、类似工程经验、声誉与信誉、近几年的财务状况和开具保函的能力等。对于工程量比较大的分包工作，可以采用招标方式;如果分包工作量比较小或工期比较紧，分包的工作专业性强，也可以采用议标方式。

　　 2 分包合同要点

　　 一个好的分包合同是管理好分包商的前提条件。实际上，从某种意义上讲，对分包商的管理也就是对分包合同的管理。一般来说，分包合同包括分包合同协议书、技术建议书、商务报价表、分包合同条件、分包工作范围、工程量、分包施工标准、规范，以及图纸等。其中，分包合同条件是整个合同的要件，它用来规定总承包商与分包商双方的职责、义务和权利，是管理和执行分包合同的依据，编制时应特别加以注意。分包合同涉及范围基本上与主合同类似。在编制分包合同文件时，应注意以下方面的内容：

　　 2.1 分包工作的范围。分包合同应通过各个相应的分包文件划分清楚分包工作的内容和范围。当一个主合同有若干个分包合同且这些合同之间有一定的衔接、关联和接合时，对各个分包合同的工作内容的规定应更加详细和准确，以便划清相互之间的职责和权力，防止在分包工程执行的过程中就工作范围方面的问题发生争执。

　　 2.2 规定的完整性。分包合同的规定要完整，即不但有正向规定，还应该有反向规定;既有要约、承诺，还有约因和允诺，防止分包商违约时，总承包商采取的行动没有合同依据。例如，对于运输分包合同，在规定分包商必须保证按时运到指定的地点，并保证被运输的设备、材料不被损坏的同时，还应规定，如果违反这一合同要求，总承包商可以采取的措施和享有的其他权利。

　　 2.3 主合同与分包合同的关系。对业主来说，分包商的违约都被视为总承包商的违约，而分包合同中不可能将主合同的相关内容全部列入，为了能使主合同的相关条款约束分包商，使总承包商免于承担分包商违约造成的后果，在分包合同中应规定：“分包商应被认为已经阅读主合同并熟悉了主合同中规定的一切技术要求;分包商同意接受主合同中约束总承包商的条款，并承认此类条款就分包合同涉及的工作来说对分包商具有同样的约束力。”

　　 中国工程企业做好分包合同管理工作，需要保证分包商的利益，明确分包商的风险与责任。关于分包商的风险与责任，有一个国际公认的原则，即分包商要为总承包商分担对应于分包工程的那部分风险与责任。这通常被认为是一种合理的责任与风险转移。无论是指定的分包商，还是总承包商自行雇用的分包商，分包合同中均应做出类似的规定，以明确那些应由分包商承担的责任和风险。一般认为，此类风险与责任除涉及与分包合同相关的工程、物资、材料、设备或服务外，还包括由于分包商、其代理人、工人或工作人员的疏忽或滥用总承包商的临时工程等引起的索赔、诉讼、赔偿等。

　　 除此之外，在总承包商取得整个工程(或包含分包工程的部分或区段)的接收证书之前，分包商还对分包工程负有照管责任。对于可能发生的导致分包工程、物资和包括第三方财产损毁及人员伤亡等方面的风险，分包商有责任予以投保，并按分包合同规定的保险金额理赔。

　　 价格及支付条件是分包合同中体现分包商权益的重要内容。分包合同的谈判是双方在平等、自愿、公平、诚信的基础上协商一致的过程。理想的情况是，分包合同的价格应适当低于主包合同价格的某一百分比，这样可以给总承包商留下获取管理费和利润补偿的合理空间。分包合同价格方式一般采取单价合同，付款时间安排一般滞后于主包合同的付款时间安排。而像设备、材料采购或特殊的技术咨询服务的付款，应另行约定。

　　 在向分包商支付时，总承包商有权扣除的款项除了预付款的偿还外，通常还应包括保留金。一般情况下，分包合同中保留金的百分比不应低于主包合同规定的百分比。

　　 3 分包合同索赔及争端

　　 在国际工程承包合同的履行过程中，如何处理分包合同的索赔及争端，是一个非常具体和现实的问题。常见的索赔及争端主要发生在以下几个方面：

　　 3.1 支付问题。咨询工程师有权决定向指定分包商直接支付。如果分包商对工程师所做决定的公正性持有异议，他可以启动分包合同中规定的争端解决程序;如果总承包商有理由认定咨询工程师在做出决定时偏袒了指定分包商，总承包商则可按主包合同规定的争端解决程序提请咨询工程师重新做出决定，直至提交裁决乃至仲裁。

　　 3.2 工程变更的价格问题。当按主包合同的变更规定发生变更时，分包合同变更的价格也应该公平、合理。问题是，没有合适的单价和价格可以参照，“公平、合理”的价格由谁来认定，FIDIC合同条件对此未作规定。这无疑会成为分包合同争端产生的一个根源。争端一旦发生，双方只有依赖于良好的合作愿望通过协商来解决问题。如果协商不成，分包合同的争端解决约定将成为最终的选择。

　　 3.3 分包商享受主包合同权益的问题。在分包合同的履行过程中，分包商可以通过总承包商向业主索赔费用补偿及工期延长，以及因物价上涨和法律变化引起的合同价格上涨等。一般来说，只要分包商的索赔理由合理充分，且不与总承包商的利益相悖，总承包商就应毫无保留地支持分包商的索赔请求，并以总承包商的身份和地位促使索赔尽快实现。但在任何情况下，分包商的权益要求都不应超越总承包商根据主包合同所拥有的权益。

　　 作者：刘玉珂 周啸东

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