逆转违约停工危机、解开没收上吊绳 ——陆家嘴最后烂尾楼成功解除总包合同并废止保函

发布日期：2015-09-21来源：编辑：李波

[摘要]

日前，我收到仲裁委131页的裁决书，44项的争议焦点，70页的认定与论证，全面逆转的裁决，我的眼睛湿润了。

此时，站在外滩，我看到寒风中矗立的七年前就停工的白银大厦，几乎完整的外表里，是尚未完工的里子。我看到了大楼里根根的钢筋，看到了钢筋中个个的法律及商务问题。

2011年8月，白银大厦总承包商中筑总公司，已延长五年银行履约保函，还月月被开发商指责07年擅自停工、严重违约、再不复工就没收保函，5000万工程款不敢要，5000万损失更不敢要。开发商又要开续一年的保函了。开，这根上吊绳何时是个头；不开，被没收保函怎么办？

2006年初完成了主体结构的中筑总公司怎么会这么被动呢？面对这一起停工债权危机，将已被颠倒的黑白重新颠倒过来，谈何容易。我策划了一个又一个的实施方案，从冻结保函到鉴定事项，从解约路径到计算方法。我撰写了一份又一份的法律文件，从法律意见到仲裁申请书、答辩意见，从数千页证据到五本可视化的代理词。我推进了一步又一步的进程，从环环相扣的查封到针锋相对的辩论，从和解复工步骤到次次内部论证。让繁忙的仲裁庭对我们秘书般的工作感动，让法律的仲裁庭对我们专业问题的论述一目了然，让法律的阳光照遍每一个容易黑暗的角落。是怎样做到的呢？我先说说其中的如下三个方面。

“擅自停工”的总包单位能否免除违约责任

2004年3月，中筑总公司与开发商就白银大厦工程签订了总承包合同。该合同约定：第一期工程为主体结构、钢结构等，工期为450日；其余机电、装饰等工程由独立施工单位完成，由中筑总公司提供协调配合（即第二期工程），工期约为330日；逾期完工违约金为每天10万元；争议到某仲裁委员会仲裁。

2006年年初，中筑总公司完成了主体结构，并陆续移交给了装修单位。2008年，独立施工单位陆续停工。

2009年起，监理单位称中筑总公司“自2007年5月起已经处于停工状态”，工期拖延至今是中筑总公司未尽到总包管理责任造成的。开发商律师常常发函认为中筑总公司“上述行为已经构成严重的违约”，保留随时追究的权利。中筑总公司一直处于被动之中，直到我的介入。

2011年9月，我代理中筑总公司向仲裁委申请仲裁。开发商即反请求5000万元工期延误赔偿，从2007年5月算起；后变更为2053万元。

以监理单位证明中筑总公司“自2007年5月起已经处于停工状态”为依据，开发商推论出中筑总公司擅自停工，进而要求承担工期延误责任。双方有如下三个争议点。

（1）中筑总公司自2007年5月起擅自停工了吗？一期主体结构2006年初验收通过了。但开发商认为2007年6月还有“10项未完工程”，而且这10项未完工程在此后几乎没有施工。凭此就可以认定中筑总公司擅自停工了吗？我翻阅所有文件后认为不能。

首先，“10项未完工程”合价不过209,010元，非关键工作，丝毫不影响整个工期，不能否认中筑总公司此前已“基本完成其负责施工的一期工程”的事实。

其次，“10项未完工程”“不具备全面施工的条件”，比如上人屋面、地下室铸铁井盖、车档要等收尾时其他独立施工单位完工后才能施工，否则即便是施工了也会被后续破坏或者丢失。

最后，中筑总公司此后“仍在继续实施相关工作”，没有擅自停工。比如在申报待施工未完工程的价格、“参加工作协调会议”。

以上事实和观点均全部被仲裁庭采纳，“仲裁庭有合理理由认定，申请人在2007年5月之际，并未擅自停工，并仍有履行系争合同项下的第二期工程的协调和配合的义务”。

（2）是中筑总公司总包管理不善导致二期工程拖延的吗？作为合同约定总包管理单位的中筑总公司是如开发商所称的总承包管理方吗？如果是，二期工期拖延中筑总公司难逃责任。我认为实质上不是。

首先，开发商也承认2008年停工前“由于本工程内各分包单位之间缺乏相互配合而导致工程进度累计延长一年多”。

其次，尽管名义上是总承包管理，但合同具体约定中筑总公司的义务是“总承包方须与独立施工单位，就施工场地、工地上通道、工序等，紧密联络及协调，并向他们提供一切合理的机会，以便他们按业主指示施工”。中筑总公司负责与各独立施工单位配合，但无权指示独立施工单位之间“相互配合”。

最后，中筑总公司和独立施工单位没有合同关系，无权对独立施工单位进行总承包管理。依据法律规定禁止发包人肢解发包。开发商将本应全交给中筑总公司承包的装修、机电等分别分包给第三方承包就是一种无效的肢解发包。因此导致工期延误的后果应该由开发商自行承担。

我的结论是中筑总公司实质是也只能是总承包配合方，而不是开发商所说的总承包管理方。仲裁庭也确认二期工程中筑总公司主要合同义务是“与独立施工单位联系协调及配合”。

（3）中筑总公司应该承担每天10万元延误责任吗？当然不应该。因为一期工程中筑总公司已按约“基本完成其负责施工的一期工程”，二期拖延与中筑总公司无关，更何况每天10万元只适用于一期工程。这也完全被仲裁庭采纳。

“拖延竣工”的总包单位如何解除总包合同

解除总包合同是中筑总公司从该复工遥遥无期、保函要持续延续的停建工程抽身的唯一办法。解除合同也是进行工程结算的前提，否则凡是已审核应该支付的进度款都已支付，开发商不拖欠中筑总公司工程款。没有充分的依据，中筑总公司凭什么解除合同呢？

调查发现：2008年，已有独立施工单位停工并且起诉开发商，请求支付拖欠工程款等；2009年3月，两家银行以未归还3.9亿余元贷款为由起诉开发商；截止2009年12月31日，开发商流动负债超过了流动资产4.28余亿元；2008年及2009年新增的存货、开发成本仅为1928122元及472918元。这个事实让开发商关于中筑总公司“拖延竣工”的指责苍白无力、成了仲裁裁决的重要依据。

以上调查表明：由于2008年起开发商资金链断裂，无力支付独立施工单位工程款，独立施工单位因此已于2008年陆续停工。这完全符合合同条件26条(1)款(c)节约定的解约条件：“全部或差不多全部未完成工程（条件15条（注：实际完工及保修责任）所要求的工作除外）因下列原因连续地停工超过合同条件附录所列的时间（注：3个月）：……(v)由业主雇佣但非执行本合同工作的其他施工单位的阻延……”。

2011年9月5日，我为中筑总公司起草解除总包合同通知并将该通知发给开发商。通知内容是依据合同条件26条(1)款(c)节，由于开发商无力支付工程款、独立施工单位停工而停工超过三个月，中筑总公司通知解除总承包合同。该通知于9月9日送达开发商，总承包合同于该日依法解除。

以上事实、理由及结论，为仲裁裁决书全文采纳，。

如何避免开发商划扣银行履约保函

   解决停建债权危机，解除总包合同是一个前提，另一个前提是如何避免银行履约保函被划扣。只要开发商收到仲裁申请书，或者收到解约通知书，开发商肯定会立即通知划扣银行履约保函。

按照中诚银行向开发商出具的履约保函，中诚银行承诺收到开发商关于中筑总公司违约的索赔通知后，不应要求提供其他证据证明贵司是否违约或索偿金额是否恰当，而应向开发商支付其通知的金额，最高不超过16,693,000元，保函有效期已顺延到2011年9月30日。这是一份见索即付、银行不享有抗辩权的独立保函。

在实践上，法律一方面不完全认可该独立保函，另一方面没有制定规则阻止发包人恶意划扣保函。在银行履行保函承诺情况下，承包人利益如何维护呢？这是至今未解的结。

为防止开发商依该履约保函，在中诚银行不同意以没有依据拒付开发商索偿要求的情形下，我策划并促使执行了如下方案。

（1）2011年9月5日从北京发出解除总承包合同通知；

（2）9月6日，向位于上海的仲裁委申请仲裁，请求确认合同解除及保函担保期不再延长；

（3）同时，申请财产保全，请仲裁委快速转浦东新区法院查封冻结开发商债权，包括中诚银行该保函；

（4）9月7日，浦东新区法院查封中诚银行该保函；

（5）9月8日，开发商通知中诚银行划扣该保函全部金额，中诚银行划扣中被查封；

（6）随后，反复强调合同解除后开发商划扣履约保函保证金无效的意见；

（7）2015年1月，仲裁庭认定“合同并非由于申请人的违约所致，而是由于被申请人的违约所致，被申请人没有合同依据要求申请人履行保证书项下的相关义务。鉴于上述分析，被申请人在收到解除通知后要求担保人支付保证金的行为是无效的”。

（8）同时，通知中诚银行该裁决认定，请其撤回划扣行为。中诚银行撤回划扣，履约保函过期（2011年9月30日）失效。

步步惊心，但一切尽在计划之中，直至最终顺利解决。

以上三大难题的顺利解决，标志着停建债权危机救济前提条件已经成就。如何完胜顺利拿回工程款及损失呢，后续继续分解。

（作者单位：上海市建纬律师事务所）

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