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PPP项目合同风险配置核心条款评析

发布日期:2018-01-19来源:网络来源编辑:张继蕊

[摘要]

   一、PPP项目合同中风险配置基本原则

  良好的风险配置机制是隔离PPP项目经营风险和公共财政风险的屏障。PPP项目中,公、私部门间风险配置条款的设计,不但要基于项目风险管理的需要,同时也应该基于有效激励的需要。

  在风险管理方面,一般认为应该根据不同主体对不同风险的控制力来进行风险配置:

  (1)不可抗力风险、法律风险及政策变化风险具有一定的共同特征,即它们均不属于公、私任一方在具体项目中可独立掌控的风险因素,因此一般由双方共同承担;

  (2)包括通货膨胀风险和需求风险等在内的市场风险,通常由公、私两部门共同承担,但私人部门承担主体部分。这主要由于在风险管理中起到决定性作用的是风险控制能力而非风险承担能力。尽管公共部门在通货和需求风险方面具有更大的承担力,但作为项目经营权的主要控制者,私人部门在项目市场化运营中更具风险控制与规避能力。并且如此分配市场风险能够有效隔离公共部门政策取向对项目实施的不当扭曲;

  (3)利率、运营收入不足、建设成本超支、建设拖期、运营成本超支等一般风险,通常由私人部门完全承担。这不但是公共部门实现项目风险转移的有效手段,同时也是约束私人部门项目经营行为的重要手段。

  从行为激励的角度来看,尽管将风险完全转移给私人部门被认为是不适当的,但通过风险配置条款进行适当转移,能够促使项目公司有主动性将项目风险及项目风险管理成本控制在最低水平。PPP模式中公、私部门不但实现资本融合,而且事实上在公共产品提供方面形成委托代理关系,即PPP模式是公、私部门在民商事行为中的人资两合。PPP模式下,出于公共利益需要,公共部门是完整意义上的风险厌恶者。而私人部门的风险成本和预期收益不可能完全对等,并且往往基于对公共资源的良好评价而赋予PPP项目较高溢价。更主要的是,适当承担更多的项目风险,被认为是私人部门社会责任体系的一项重要内容。

  为了管控风险,私人部门必须提高管理水平和经营业绩,并采取包括信用保险、完工担保、财产保险等在内的保险措施,运用金融体系进一步覆盖风险暴露。由此,在贷款协议、股权协议和保单等融资合同中,往往又涉及保险权益转让和代位求偿条款。

  二、政治不可抗力条款:

  鉴于PPP项目合同的签约主体一方为政府,其所控制风险的范围和能力与一般的签约主体不同,因此实践中一些PPP项目合同会将不可抗力事件分为政治不可抗力和自然不可抗力,并对不同类型不可抗力事件的法律后果进行区别处理。

  政治不可抗力事件通常包括非因签约政府方原因导致的、且不在其控制下的征收征用、法律变更(即"政府不可控的法律变更")、未获审批等政府行为引起的不可抗力事件。

  在PPP实践中,考虑到政府方作为PPP项目合同的签约主体,对于上述不可抗力事件具有一定的影响能力,因此一些PPP项目合同中,将此类政治不可抗力事件归为政府方应承担的风险,并约定如下的法律后果:

  (1)发生政治不可抗力事件,项目公司有权要求延长工期、获得额外补偿或延长项目合作期限;

  (2)如因政治不可抗力事件导致项目提前终止,项目公司还可获得比其他不可抗力事件更多的回购补偿,甚至可能包括利润损失。

  PPP项目合同中,不可抗力引起的法律后果通常包括免于履行、延长期限、免除违约责任、费用补偿、解除合同等,但该类法律后果均不适用于政治不可抗力。因此,社会资本方如在PPP项目中遭遇上述政治不可抗力的风险,其权益无法获得保障、损失也难以得到补偿。

  三、法律变更条款:

  在我国法律中,对于"法律变更"并没有明文的规定。在PPP项目合同中,法律变更通常会被定义为在PPP项目合同生效日之后颁布的各级人民代表大会或其常务委员会或有关政府部门对任何法律的施行、修订、废止或对其解释或执行的任何变动。在PPP项目中,法律变更的后果依据参与项目的政府方是否可控划分为两大类:

  1、政府方可控的法律变更的后果。

  在PPP项目中,某些法律变更事件可能是由作为PPP项目合同签约主体的政府方直接实施或者在政府方职权范围内发生的,例如由该政府方、或其内设政府部门、或其下级政府所颁行的法律。对于此类法律变更,可认定为政府方可控的法律变更,具体后果可能包括:

  (1)在建设期间,如果因发生政府方可控的法律变更导致项目发生额外费用或工期延误,项目公司有权向政府方索赔额外费用或要求延长工期(如果是采用政府付费机制的项目,还可以要求认定"视为已开始运营");

  (2)在运营期间,如果因发生政府方可控的法律变更导致项目公司运营成本费用增加,项目公司有权向政府方索赔额外费用或申请延长项目合作期限;

  (3)如果因发生政府方可控的法律变更导致合同无法继续履行,则构成"政府违约事件",项目公司可以通过违约条款及提前终止机制等进行救济。

  2、政府方不可控的法律变更的后果。

  对于超出政府方可控范围的法律变更,如由国家或上级政府统一颁行的法律等,应视为不可抗力,按照不可抗力的机制进行处理。在某些PPP项目合同中,也有可能将此类法律变更直接定义为政治不可抗力,并约定由政府方承担该项风险,类似风险的承担划分主要依赖于各方的谈判结果与其他相关条款的利益权衡。

  四、政府承诺条款:

  为了确保PPP项目的顺利实施,在PPP项目合同中通常会包括政府承诺的内容,用以明确约定政府在PPP项目实施过程中的主要义务。一般来讲,政府承诺需要同时具备以下两个前提:一是如果没有该政府承诺,会导致项目的效率降低、成本增加甚至无法实施;二是政府有能力控制和承担该义务。由该定义来看,上述的政治不可抗力及法律变更因不满足第二个前提,即政府有能力控制和承担该义务,而并非能够以政府承诺形式约定于PPP合同中的内容。因此,为更好地预防和规避该类政府信用风险,社会资本方应当采用政府承诺外的其他形式于PPP项目合同中约定相关条款。

  实践中常见的政府承诺包括付费或补助、负责或协助获取项目相关土地权利、提供相关连接设施、办理有关政府审批手续、防止不必要的竞争性项目等。

  总体来看, PPP模式作为一种公共项目运作模式,涉及公共利益,通过法律文本体系和条款设计,有效进行主、客体选择及权力义务配置,是公共财政的核心关切,并应被视为提升公共福利,同时又不致损失效率的有效途径。《指南》的发布使得PPP制度的规范化初具雏形,但这一制度框架的初步搭建对于解决目前PPP项目实践中层出不穷、种类繁杂的问题还远远不够,政府机构仍需要在项目运作中总结经验,持续完善政策,为民间资本进入公共领域投资制定制度保障,以立法的形式保障社会资本的利益,从而推进PPP发挥其巨大的潜力。

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