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如何有效管理项目法律风险

发布日期:2017-10-18来源:本站编辑:李波

[摘要]

/刘进

当前,施工企业在无序竞争中已潜藏的巨大风险在持续发酵。                                                                                                                                                                                                                                                                    人民法院案件审理难度越来越大,涉案标的额越来越多,案件种类越来越复杂。挂靠、转包、违法分包等风险形势依然十分严峻。

施工项目常见法律风险类型

项目合规性风险。项目建设工程规划许可证、施工许可证不齐全,导致合同效力存疑。施工图纸提供不到位、征地拆迁不到位、项目融资不到位等因素影响项目整体推进速度,施工企业存在工期延误及窝工损失。项目未履行招投标法规定程序,导致合同被认定无效的风险。

招投标文件评审法律风险。未设置招标文件评审程序,对招标文件法律风险未充分识别,通过合同谈判化解此类风险难度加大。

合同条款风险。固定价格合同未对风险范围进行有效划分,双方结算时互相扯皮。结算时是否审计约定不清晰,导致结算拖延。甲方要求乙方放弃工程优先受偿权,导致乙方无法通过主张此类法定权利收回工程款。禁止施工企业停工权,封堵施工企业签证与索赔通道。

印章管理风险。施工企业未建立起规范的印章管理机制,项目部未建立起职责不相容管理体系,印章保管、使用、登记、审核、审批、注销等未授权于不同岗位人员,导致印章管理失控。

签证与索赔管理风险。签证与索赔未严格履行业主与施工企业签订合同约定的管理程序。索赔意识不强,不注重索赔时效性,导致索赔权利丧失。证据意识不强,未提前固化证据。

项目经理表见代理风险。未建立项目经理职权管理规则,项目经理任意扩大行使项目职权,施工企业授权风险敞口放大。

资料管理风险。工程项目过程资料管理未设置专兼职岗位与人员,资料管理人员专业不强,资料管理体系不健全,资料管理归口管理职责缺失。

结算书编制风险。未建立结算书示范文本,结算书内容仅约定双方对价款的意思表示,未对工期、质量等其他影响工程价款的要素进行约定,存在一定的索赔风险。

挂靠或转包风险。施工企业未对分包商是否存在挂靠或转包进行有效识别与管控,导致分包商存在挂靠或转包行为,最终会追究总包方连带支付责任。

周转材料租赁风险。施工企业与租赁商未对周转材料违约金设定上限,导致双方纠纷未解决期间租金持续计算,施工企业损失持续扩大。周转材料灭失或毁损未约定替代同类周转材料。

用工风险。项目部未经总部许可,擅自招聘管理人员,存在未执行劳动合同法规定的风险。施工企业将工程发包给不具备用工主体时,此类主体招聘的农民工发生人身损害责任赔偿对施工企业而言存在用工风险。

甲供、甲控材风险。因甲方处于谈判优势地位,将项目盈利空间较大的分部分项工程指定给第三人承包,施工企业收取一定比例的总包管理费、总包配合费、总包服务费等。但施工企业有可能承担项目工期、质量、安全、文明施工等方面的责任。

农民工管理风险。施工企业对分包单位管理不到位,导致农民工权利受到损害,存在罢工、信访、上访等风险。

协助执行风险。施工企业常常接到法院送达的协助执行通知书,要求施工企业对分包商应付工程款进行冻结。施工企业若不及时提出异议,存在追回或强制执行的风险。

项目回款风险。受建筑市场无序竞争影响,大部分项目存在软垫或硬垫情形。若股东融资、实力、项目前景等不利因素发生,会影响施工企业按约定及时回款,增加施工企业“两金”规模。

诉讼风险。受当前法院案件积压严重,法官审判压力巨大,案情日渐复杂等综合因素影响,工程案件较其他案件诉讼期间相对较长。庭前会议、法庭调查、司法鉴定等程序更是导致诉讼期间拉长的主要因素之一。

执行风险。施工企业起诉业主支付工程款,且获法院判决支持。但执行环节成为大部分施工企业棘手问题,通过执行和解、执转破、拍卖变卖等手段难以取得良好效果,最终导致两败俱伤。

化解项目法律风险的举措

建立项目全过程法律管理机制。施工企业法务管理应从招标文件评审、投标文件评审、合同文本评审、合同谈判、合同签订、授权管理、合同交底、合同策划、合同责任分解、合同变更与索赔、合同过程关键资料管理、项目停工、合同解除、项目结算、项目诉讼等关键环节进行介入,主动融入项目管理,确保项目过程环节风险有效化解。

抓好项目关键资料管理。要从招投标文件、中标通知书、施工合同及补充协书、施工许可证、开工报告、复工报告、施工图纸会审、技术交底记录、测量定位记录、体结构( 分部分项)验收记录、施工日志、计变更、洽商记录、分包招投标文件、包分供合同、建设工程竣工验收报告(建设方组织四方验收)、建设方未经竣工验收而实际使用的证据文件、竣工图(包括智能建筑部分)、工程质量保修书、工程变更指令、会议纪要等、签证与索赔等证据文件(通知书、补偿报告等)、关于工期顺延及费用补偿的签证、会议纪要、工程结算报告(含提交时间证明文件)、工程质保方面的证据(含质量缺陷、费用支出等)等23项关键资料进行归档与整理,确保合同效力、工期、质量、价款、安全等方面的诉求有证据支持。

推行项目法律顾问制度。项目法律顾问由总部委派的专兼职法务人员、分支机构专兼职法务(商务)人员、聘请的外部法律顾问等担任。项目部商务负责人主管法律工作,商务管理部门为法律工作的归口部门。项目法律顾问应至少在以下范围内开展工程项目法律事务管理工作:1.工程项目法律文书管理。2.参与起草、审核往来函件等工作。3.协助项目规范用印与授权管理。4.协助或牵头合同起草、交底工作。5.参与变更、签证、索赔与反索赔、结算等审核工作。6.牵头合同变更、中止、解除等管理工作。7.协助或牵头处理法律纠纷。8.组织开展项目普法培训。

开展项目法律事务考核。根据施工企业实际管理水平,从法律纠纷案件管理情况、法律工作基础资料上报情况、法律管理体系建设情况、项目法律顾问制度实施情况、项目法律事务管理实施情况等维度设计考核指标及权重,确保考核引导管理提升。对项目部因管理不善导致施工企业被法院采取保全措施、纳入失信人名单、未及时上报新增案件的采取一票否决。

建立项目法律风险集中论证机制。一些重大事项法律风险防范超过企业法务部门知识、能力、经验等范畴,应借助外部智囊提供解决方案。项目履约中涉及行使停工权、合同解除权、索赔权、诉讼权等,应召集三家以上律师、投行、评估、财务等中介机构进行充分论证,综合专业机构意见形成法律意见提交公司决策。

做好项目合规运行常态化检查。要系统梳理项目风险易发点,依托118号文,开展对授权管理、合同管理、分包管理、人力资源管理、资料管理等五个方面进行飞行检查。1.授权管理主要检查:印章是否保管在保险柜;印章使用是否履行登记、审批手续;印章是否建立专人保管机制;项目经理职权是否明确;目经理与现场代表是否分离;是否建立项目签证与索赔管理制度;对上签证与索赔是否按合同执行;对下签证与索赔是否按分包合同执行。2.合同管理主要检查:合同是否交底;合同责任是否分解;合同台账是否建立;合同是由专人保管合同;变更与解除是否履行审批程序。3.分包管理主要检查:分包合同是否采用示范文本;分包合同是否建立台账;分包合同是否采取招投标程序;是否存在未签订分包合同就许可分包商进场;分包合同是否经过评审程序;是否推行农民工实名制;是否检查分包商存在转包、违法分包等情形;分包商合格供应商名录是否建立。4.人力资源管理主要检查:是否与员工签订劳动合同是否建立考勤制度;是否按合同支付工资是否及时缴纳社保;员工及农民工工伤是否及时申报;是否建立人力资源台账。5.资料管理主要检查:是否设置专兼职资料管理岗位;资料管理是否建立台账资料;是否及时进行归档资料;是否建立与实施管理程序;是否建立发文薄与收文薄;是否及时提交双方签字确认。

做好项目诉讼策划。要推行“凡诉讼必策划、凡开庭必出席”的诉讼管理理念,在诉讼前,要召集项目部商务人员、工程人员提供项目资料,描述项目过程管理情况,明确项目争议焦点。提前做好诉讼保全程序,防止转移财产。推行律师服务背靠背模式,在企业律师库中选取三家以上律师事务所为项目诉讼提供诉讼策略,综合评估案件未来走向。诉讼中,要推行“1+1”模式,即律师事务所委派一名专业律师,施工企业委派一名法务(商务)人员,通过双派模式既可以培养企业人员诉讼水平,明确案件事实;又可以监督律师是否存在牺牲委托人利益的情形。对企业重大诉讼案件,施工企业分管法务领导要亲自策划、亲自安排、亲自参与,要从单一目标管理向目标管控、进度推进、质量复核、纪律监督等四位一体转型。

加强诉讼案件执行管理工作。诉讼案件执行是实现经济利益的最后一道关口,是实现公平正义的根本保障。做好诉讼案件执行管理工作是衡量整个诉讼案件成败的关键,施工企业诉讼管理思路要切实从重审判转变到审执并重。1.用好资产保全法律武器,防止被告恶意转移资产。施工企业在准备诉讼前,应提前摸清被告资产线索,查实有无可执行的财产。若被告资产已腾挪或资不抵债,施工企业诉讼后终究获取的是一张生效裁判文书,无法转换成经济意义上有效财产,造成司法资源浪费和诉讼成本投入沉没。2.做好司法资源协调工作。司法实践中,审理法院与执行法院存在一定的分离。要充分发挥执行法院积极性,防止“庸政”、“懒政”导致“僵尸”案件发生。3.律师代理费用与执行效果相挂钩。要充分发挥律师办案积极性,将风险代理范围与审判、执行相挂钩,防止律师重审判、轻执行。4.运用好失信被执行人名单信息机制。近期,最高人民法院出台了一些化解执行难的相关司法解释,对解决执行难发挥了一定作用。施工企业要运用好失信被执行人名单信息机制,对有能力拒不执行生效判决的被告,申请法院纳入失信人名录,从诚信上予以惩戒。5.善于运用执行和解。对履行生效判决能力不足的被告,施工企业可与被告达成执行和解协议,双方约定执行款的执行方式、执行金额等,实现双赢。

(作者单位:中国核工业中原建设有限公司)

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