防范以房抵付工程款法律风险

发布日期：2016-03-25来源：本站编辑：李波

[摘要]

　　 文/顾增平

　　 近年来，在国家经济调控的作用下，房地产行业的产能过剩逐渐显露，风险也在逐渐暴露。建设单位因此不能按合同约定支付施工单位工程款的现象越来越严重，不少建设单位甚至提出以房抵付工程款，施工企业有时出于无奈，只得接受建设单位以房抵债的方式支付工程款。但在以房抵债过程中，往往由于房价上涨或建设单位巨额债务缠身，又经常会发生建设单位反悔不履行以房抵债协议，或由于第三人通过司法途径向建设单位主张债权从而查封抵债的房产致建设单位无法履行以房抵债的协议的情况。这种情况下，施工企业一般会通过向法院提起诉讼，要求建设单位履行以房抵债协议，或主张对抵债的房产享有所有权。

　　 根据合同法的有关规定，这一类的以房抵债协议只要系双方的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害国家利益、社会公共利益的，均应为有效。但目前部分省市法院就债权债务案件审理中的以物抵债问题形成的会议纪要中做出了“如债权人以债务人违反以物抵债的约定或债务人反悔不履行抵债协议而要求继续履行以物抵债协议或对所抵之物主张所有权的，人民法院应驳回其诉讼请求”的规定。尽管该会议纪要主要是为了防范当事人利用以物抵债行为转移责任财产、规避国家政策、进行虚假诉讼的情况，但该会议纪要中“驳回要求继续履行以物抵债协议的诉讼请求”的规定在一定程度上也加大了债权人维护合法权益的成本，加大了债权人实现债权的难度，同时也极有可能会让债务人利用该规定损害债权人的合法权益，让债权人在无法收回工程款，无奈之下形成的以房抵债权利进一步落空，该规定值得商榷，其引发的社会效果也有待观察。那么，施工企业在不得不接受以房抵付工程款，同时该类会议纪要又可能会影响到其权利实现的情况下，如何防范以房抵债的风险，就显得尤其重要。本文拟做相应阐述，以期引起重视。

　　 以房抵债行为的概念、性质

　　 何谓以房抵债?以房抵债是指债务人与债权人约定以债务人或经第三人同意的第三人所有的房产折价归债权人所有，用以清偿债务的行为。依合同法的有关规定，以房抵债协议或行为只要系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害国家利益、社会公共利益，即为合法有效，受到法律保护。任一当事人违反协议约定即应承担相应的违约责任，债权人可要求债务人履行协议约定的义务，交付抵债的房产，办理抵债房产的变更过户登记等。

　　 部分省市关于以物抵债的会议纪要明确规定，如债权人要求继续履行以物抵债协议或对所抵之物主张所有权，法院将驳回其诉讼请求。

　　 近年来，由于出现当事人利用以物抵债行为转移责任财产、规避国家政策、进行虚假诉讼的情况，部分省市法院专题形成会议纪要，明确规定“如债权人以债务人违反以物抵债的约定或债务人反悔不履行抵债协议而要求继续履行以物抵债协议或对所抵之物主张所有权的，人民法院应驳回其诉讼请求”。如江苏省高级人民法院《关于以物抵的会议纪要》。

　　 综观江苏省高级人民法院《关于以物抵的会议纪要》，只有在债务清偿期届满后达成的以物抵债协议并已经办理了物权转移手续的(让与担保除外)，债权人的以物抵债权利方能得到全方位的保护。另外在债务未届清偿期之前达成的以物抵债的协议，如同时明确债务清偿期届满时应进行清算的，该以物抵债协议在当事人之间具有法律效力，但不得对抗其他债权人。除此之外，如债务人违反以物抵债协议或债务人反悔的，债权人请求债务人继续履行以物抵债协议或主张对所抵之物享有所有权，均驳回其诉讼请求。

　　 　　如何防范以房抵债及类似会议纪要规定可能产生的法律风险

　　 该类会议纪要的规定主要是针对当事人利用以物抵债行为转移责任财产、规避国家政策、进行虚假诉讼的情况，其内容虽值得商榷，但更为关键的是我们如何防范该类会议纪要可能产生的负面影响和风险，确保无奈之下与建设单位达成的以房抵债得以履行，以房抵债权利得以实现，减少会议纪要中驳回债权人要求继续履行以房抵债的诉讼请求这类风险的发生。为此，笔者建议如下：

　　 通过以房抵债方式直接实现工程款债权的，要签订好以房抵债协议，及时办理房产权属变更登记，及时接收抵债房产。

　　 签订好以房抵债协议。1、在签订以房抵债协议前形成结算文件或在以房抵债协议中明确载明建设单位与施工企业之间的工程款的结算情况，包括工程结算总价，已付工程款，尚欠工程款，到期应付工程款，未到期工程款及何时到期情况等。

　　 2、就到期及未到期的工程款，分别选择相应的房产进行抵付，并对所抵债的房产的房号、面积、计价等进行详细约定，确保将来发生争议能够区分哪些房产是抵付的到期工程款，哪些房产是抵付的未到期工程款，以及房产抵债的价款等。

　　 3、要在以房抵债协议中明确约定以房抵债办理房产变更登记过程中所产生的契税费用(最好测算出该部分契税费用的数额)的承担以及该部分契税费用是否以房抵付等，减少以房抵债办理房产变更登记过程中因契税费用的缴纳问题迟延办理产权变更登记手续的。

　　 4、要在以房抵债协议中明确约定如债务人反悔或违反以房抵债协议的约定致施工企业无法实现以房抵债债权应承担的违约责任或赔偿损失的计算方法，加大债务人违约的成本，减少债务人违约的可能性。

　　 要及时办理所抵债房产的权属转移登记手续。以房抵债协议签订后，要及时签订相应的合同如建设单位系房地产开发企业，所抵房产为商品房，则需根据以房抵债协议的约定原则另行签订《商品房买卖合同》，并及时办理商品房买卖合同的备案登记。具备办理房屋所有权证和土地使用权证的条件时，应及时办理相关的权属登记。

　　 要与建设单位及时办理抵债房产的交接手续，及时接收所抵债的房产，以防所抵债房产被建设单位另作他用。

　　 要及时做好以房抵债后的财务记帐处理，确保财务记账合法、合规、合理、符合客观事实。

　　 通过让与担保的方式，实现工程款债权。什么是通过让与担保的方式，实现工程款债权?即建设单位与施工企业约定以房抵债并办理房产权属变更登记手续，但同时明确约定在工程款清偿后可由建设单位回购或回赎，其主要目的是通过建设单位转移物权至施工企业名下，以担保其履行支付工程款债务。如建设单位按合同约定清偿债务，则施工企业应将已办理权属变更登记的房产返还给债务人。

　　 江苏省高级人民法院关于以物抵债的会议纪要明确通过让与担保方式以物抵债的，债权人请求根据抵债协议及物权转移凭证要求原物权人迁让的，人民法院不予支持。那么，在这种方式下如果出现建设单位不能按期清偿工程款债务时，施工企业如何实现其工程款债权呢?该会议纪要并没有进一步做出规定。根据让与担保的特征及其他国家关于让与担保的规定及司法实践，债权人应当可以要求确认所有权或拍卖、变卖抵债房产或估价折抵工程款。由于我国物权法明确物权法定，故让与担保制度没有得到法律的认可，司法实践中也存在争议，故更需要当事人各方在通过让与担保方式实现工程款债权时，要理清债权债务关系，签订详细的合同条款，确保合同条款全面、合法，便于出现争议时，能够找到具体合同条款解决双方争议。

　　 通过后让与担保方式，实现工程款债权。这种方式一般按如下步骤操作，建设单位与施工企业就建设工程施工合同价款结算、支付签订协议，明确约定支付时间、支付金额等。同时，建设单位与施工企业签订商品房买卖合同，约定如建设单位届时不能清偿债务，即应履行商品房买卖合同，交付商品房，抵付工程款，办理商品房权属变更登记等。

　　 杨立新教授将诸如此类的操作模式界定为后让与担保，并赋予了后让与担保相应的概念。即后让与担保是指债务人或第三人为担保债权人的债权，与债权人签订不动产买卖合同，约定将不动产买卖合同的标的物作为担保标的物，但权利转让并不实际履行，于债务人不能清偿债务时，须将担保标的物的所有权转让给债权人，债权人据此享有的以担保标的物优先受偿的非典型担保物权。

　　 江苏省高级人民法院关于以物抵债的会议纪要，一方面对这种方式予以了肯定，即认可该类协议具有担保债权实现的目的，但另一方面又明确债权人如要求债务人继续履行以物抵债协议或对所抵之物主张所有权，应驳回其诉讼请求，实属不妥。这就要求施工企业与建设单位签订好这一类的合同，并通过相应的合同条款设计如商品房买卖合同中的价格、违约责任等来加大建设单位违约成本，督促其履行义务。

　　 (作者单位：北京市高朋(扬州)律师事务所主任律师)

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