如何把控合同中主体资格的审查

发布日期：2015-08-18来源：编辑：李波

[摘要]

　　 文/何 叶 耿朝辉

　　 合同审查是合约管理中的一项重要工作。主要是对合同进行技术、经济和法律三方面的审查。在法律审查中，主要是从法律方面为企业签订合同进行法律把关，确保企业签订的合同选择最佳方式实现合同目。笔者在实际合同管理工作中，对于合同主体审查方面积累了一些经验并结合相关专业知识做了总结。希望通过此文可以对施工企业审查相关合同时起到帮助，避免在签约、履行合同的过程中产生不必要的分歧和争议。

　　 主体资格符合法律规定是合同有效的必要条件。我国《合同法》第9条规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”。即在合同关系中，不仅要求当事人应当具有普通民事主体的权利能力和行为能力，还需要双方均应具有签订施工合同或分包分供合同、服务合同的相应能力和资质。因此，施工企业合同管理中的合同主体资格审查，相对于普通合同主体资格审查具有一定的特殊性和复杂性。这也要求了施工企业在进行审查时，既要在其交易的上游发包人的主体资格上予以审查，保证施工总承包合同(或施工总承包管理)的合法合规性;还要审查自身承接工程的资格;确保在其交易的下游分包、分供、服务商的主体资格上予以审查，保证其有效服务施工总承包合同(或施工总承包管理)合同。本文重点讨论下游的分包、分供、服务商的主体资格审查。

　　 建设工程合同管理中分包主体资格的审查

　　 我国的建筑业自推行项目管理体制改革以来，形成了以施工总承包为龙头，专业施工企业为骨干，劳务作业为依托的企业组织结构型式。按照我国《建筑法》的规定，除主体结构不得分包外，施工总承包企业可以将其承包的工程进行分包。在审查分包方的主体资格时，需要注意以下几个问题。

　　 分包方是否具备法人资格。在审查分包方时主要审查其是否依法成立;审查其是否有必要的财产或经费;审查其是否有自己的名称、组织机构或场所;审查其是否超越经营范围;审查其是否有与签订合同相适应的注册资金;审查其能否独立承担民事责任;审查其是否进行了年检，对于不具备法人资格却以法人资格名义签订合同的应拒绝与其签约。鉴于目前假证泛滥、在确认其是否具有法人资格时，可借助全国企业信用信息公示系统进行查询确认并核实相关信息。

　　 《建筑法》规定，从事建筑活动的建筑施工企业取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。由于自然人不具备办理资质证书的条件，因此自然人不能成为施工合同的合格主体。其不但没有资格进行建设工程专业分包，也没有资格进行劳务分包。建设部《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》中，明确指出“至2008年6月底，所有企业进行劳务分包，必须使用有相应资质的劳务企业，禁止将劳务作业分包给包工头”;住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》(建市[2014]118号)第9条规定，施工单位将工程分包给个人的，视为违法分包。因此不应与自然人签订建筑分包合同。

　　 　　审查分包人资质类别和等级。根据《建筑法》第13条的规定，建筑施工企业应在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。由于施工企业注册的经营范围、资质类别和等级的不同，在签订施工分包合同前，应认真审查分包方的资质种类和等级。

　　 住建部《建筑业企业资质管理规定》、《关于印发<建筑业企业资质标准的通知>》将施工企业的资质划分为施工总承包、专业承包和施工劳务三个序列。根据文件规定，施工总承包资质的企业可以将专业工程依法进行分包，对设有资质要求的专业工程进行分包时，应分包给具有相应专业承包资质的企业。

　　 在《专业承包序列资质标准》中，各专业的等级划分的级别数量上是不完全相同的，既有分为一级、二级、三级的，也有专业承包资质不分等级的。在分包给专业承包企业工程时，对其专业承包资质需要加以注意，一级企业均可承担其专业范围内的专业工程，但在选用一级以下等级的专业承包企业时则需要做一定的判别。在判别标准中，既有以合同额作为判别标准的，也有以工程专业等级、建筑面积、长度(此处不作列举)等作为判别标准的。比如防水防腐保温工程专业承包二级资质企业，可承担单项合同额300万元以下建筑防水工程的施工，单项合同额600万元以下的各类防腐保温工程的施工，是以合同额作为承包工程范围判别标准的。再如消防设施工程专业承包资质二级资质企业，可承担单体建筑面积5万平方米以下的下列消防设施工程的施工：(1)一类高层民用建筑以外的民用建筑;(2)火灾危险性丙类以下的厂房、仓库、储罐、堆场，则是以建筑面积加专业工程类别两个标准一并使用作为判别标准的。那么在选用这些企业时，就需要对拟分包工程的工程范围与拟分包企业资质等级承包范围进行认真的比较，而一旦将工程分包给不具备相应资质的单位，我们施工总包单位将面临《建筑法》第67条中的法律责任，即“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书”。

　　 在签订合同时，还要确认专业分包商资质的有效性。这种情形主要是某些专业承包企业已不具备或者不符合专业承包资质的标准，建设行政主管部门依据法律法规将其承包资质撤回，这些撤回通知通常是通过建设行政主管部门官方网站发布的，涉事企业有时不会将纸质资质证书送回建设行政主管部门，而继续以其有相应资质来承接工程，作为施工总承包单位如果将专业工程分包给此类企业，仍将面临《建筑法》第六十七条中的法律责任。因此为避免与已撤回资质企业签订合同，须在建设部全国建筑市场监管与诚信发布平台或地方住建委网站进行查询确认。

　　 审查分包人的安全生产许可证。建筑施工企业既要持有安全生产许可证，还要保持其在有效期内。住建部《关于印发<建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)>的通知》(建市[2014]118号)中明确规定，把工程分包给不具有安全生产许可证的施工单位的行为属于违法分包。国务院《安全生产许可证条例》第2条规定，“国家对矿山企业、建筑施工企业和危险化学品、烟花爆竹、民用爆破器材生产企业(以下统称企业)实行安全生产许可制度。企业未取得安全生产许可证的，不得从事生产活动。”，第9条规定“安全生产许可证的有效期为3年。安全生产许可证有效期满需要延期的，企业应当于期满前3个月向原安全生产许可证颁发管理机关办理延期手续。”，因此，在分包给专业承包人时，应查验其是否取得了安全生产许可证及其是否在有效期内。此类信息可在地方住建委的网站查询，如北京市住建委网站查询中心即可查证安全生产许可证取证情况。

　　 中央、外地企业在建设工程所在地备案问题。在分包时，除了面对建设工程所在地本地企业，有时还要分包给外地企业或中央企业，这就需要分包企业在建设工程所在地进行备案，在这方面，各地均出台了一些规定或办法，如北京市的《北京市人民政府关于外地建筑企业来京施工管理暂行规定》、安徽省建设厅的《关于做好外省建筑业、监理企业进皖资质备案工作的通知》(建管函[2006]320号)、河南省住建厅的《关于印发外省进豫建筑业企业登记备案管理办法的通知》(豫建建〔2013〕15号)等，不办理备案是不允许开展建设工程活动的。另外根据营业税的有关规定，建设工程营业税的纳税地点为应税劳务的发生地，如不办理备案，也有可能无法取得完税凭证、办理分包退税，因此在审查这类企业时，应注意其是否办理了建设工程所在地的备案，并符合年度检查要求。

　　 建设工程合同管理中材料设备类供应商主体资格的审查

　　 在审查材料设备供方主体时，审查的主要内容与前文提到的分包方是否具备法人资格内容基本一致，在此不再赘述。但要在以下方面仍需予以注意：

　　 审查其是否有与签订合同金额相适应的注册资金。由于材料设备供方可能是个体户，也可能是企业公司，随着国家鼓励交易、鼓励投资，注册资本金的门槛越来越低，这些企业或个体户还不一定能够缴足资本金，存在支付的合同预付款与材料供应商注册资本金不匹配的交易风险，因此在和这些企业交易时应予以辨别，需要在合同的付款条款上予以处理。如在预付款条款上予以设计，可适当降低付款比例或不支付预付款，以此来避免意外情况的发生，如携款潜逃、出现纠纷其不具备承担责任能力等情形。

　　 主体适格性的问题——分公司是否可以作为签约主体。如果签约对方是一家依法设立并领取营业执照的分支机构，那么签约、履行合同基本不存在问题。如果签约对方是未依法设立的分支机构，那么最好还是与设立该分支机构的法人直接签约，以避免不必要的纠纷。另外，在签订合同主体为分公司的情况下，最好由对方提供其母公司的授权性文件以作保障。

　　 有关分供方为代理商资格问题。在建筑业的材料设备中，有些材料设备可以从生产厂家直接采购，有些则只能从代理商采购，在代理方式上有的是级别代理，有的是区域代理，而代理的形式不同则其销售权限也不同。在和这些材料设备的供应商签订合同时，要查验其代理资格，是否是本区域的代理商，以免因代理资格影响供货甚至影响工程进度。

　　 建筑机械和周转材料租赁类合同主体资格的审查

　　 在建设工程施工中，主要租赁的是大型施工机械和周转材料，大型施工机械包括塔式起重机、施工升降机、挖掘机等;建筑周转材料，是指在建筑工程施工过程中，能保障施工安全和施工便利，在施工结束后能与建筑物分离的施工用料，比如钢管、扣件、钢模等材料。

　　 在审查材料设备供方主体时其审查的主要内容与前文提到的分包方是否具备法人资格内容基本一致。但要在以下方面仍需予以注意：

　　 当前从事建筑周转材料租赁的市场主体主要为个体工商户性质和个人独资企业的建材租赁部、建筑设备租赁站等，也有自然人、合伙企业和具有法人资格的公司在从事建筑周转材料的租赁业务。在审查此类企业时，主要审查其是否进行了税务登记，以免在后续支付时因出租方不能出具发票而影响合同的履行。从事建筑周转材料租赁的多属个体性质，因此特别需要注意出租方的信誉情况，通过使用合格供方降低交易成本。

　　 建设工程合同管理中招标代理、造价咨询合同主体资格的审查

　　 除了上述的专业分包商、劳务分包商、销售商和租赁商的审查外，在建设工程施工过程中还需对专业分包或材料设备以招投标的方式确定，这样还会产生招标代理合同或造价咨询合同。这两类主体资格审查主要内容与前文提到的分包方是否具备法人资格内容基本一致。但还要注意以下几个方面：

　　 招标代理机构的业务承接范围。《工程招标代理机构资格认定办法》(建设部部令第154号)第五条规定“工程招标代理机构资格分为甲级、乙级和暂定级。甲级工程招标代理机构可以承担各类工程的招标代理业务。乙级工程招标代理机构只能承担工程总投资1亿元人民币以下的工程招标代理业务。暂定级工程招标代理机构，只能承担工程总投资6000万元人民币以下的工程招标代理业务。”,对于乙级和暂定级企业要审查其能否承担拟代理业务。

　　 造价咨询机构的业务承接范围。《工程造价咨询企业管理办法(建设部部令第149号)第19条 “工程造价咨询企业依法从事工程造价咨询活动，不受行政区域限制。甲级工程造价咨询企业可以从事各类建设项目的工程造价咨询业务。乙级工程造价咨询企业可以从事工程造价5000万元人民币以下的各类建设项目的工程造价咨询业务。”，对于乙级企业要审查其能否承担拟咨询业务。

　　 以上是我们对于合同主体审查方面经验和知识的总结，只有不断做好主体资格审查的知识管理，特别是在当前“工程质量治理两年行动”期间，通过有效的合同主体审查方式和手段将不合格的主体排除在外，从而减少或避免在签约、履行合同的过程中产生不必要的分歧和争议，提高总包合同履约率，实现合同目的，保证工程质量、安全。

　　 (作者单位：北京国际建设集团有限公司)

【相关阅读】

• 合同风险的形成与动态化解
• 建企风险成本降低策略
• 规范操作PPP项目不存在隐性债务风险
• 项目管理之风险预判
• 项目成本风险的管理
• PPP基金如何参与具体项目建设及PPP风险清单