PPP项目非招标采购，合并招选承包商，为何必要且可行

发布日期：2015-07-31来源：网络来源编辑：靳明伟

[摘要]

　　 基于PPP模式的规范性要求和 PPP项目的基建特点，社会投资人和承包商的选定程序问题，长期以来都是关注焦点。

　　 从实践情况看，在各方面机制较为成熟的招标方式下，将社会投资人和承包商一并进行招选的做法，已为大多数政府所接受。但对于通过非招标方式选定社会投资人过程中，能否将社会投资人与承包商一并进行招选，因为没有明确法律依据，这成为实践中很多项目不能成功落地的一大障碍。笔者特撰写本文，希望有助于推动这一问题的根本解决。

　　 根据《招标投标法实施条例》第九条第1款第(三)项规定，已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供的，可以不进行招标。据此，通过招标方式选定的 PPP项目投资人自身具备承包资质的，承接工程承包任务时依法可以不用招标。

　　 但实践中，经常会出现另外两种情形：

　　 第一种情形：投资人自身不具备相应资质，与设计、施工单位组成联合体参与投标(联合体本身并不参与投资)，不参与投资的联合体成员能否当然承接项目本身的承包任务?

　　 第二种情形：项目本身因种种原因，未选用招标方式而选用了竞争性磋商等采购方式，这种情形下，有资质的投资人(或者没有资质的投资人与其他有资质的联合体成员)在中选后能否不经二次招标，直接承接项目本身的承包任务?

　　 第一种情形，也被称为“两标并一标”，尽管没有明文规定，但因为投资人招选采用了招标方式，而承包商选定遵循的也是招投标程序规定，程序的相同，让“并标”有了理论上的可能。实践中，这一做法也较容易获得所在地主管部门的认同。

　　 但第二种情形在实践中一直未能突破。笔者认为，非招标方式采购方式下，若PPP项目投资人自身有承包资质或其联合体成员有承包资质，也可以不经二次招标直接承接项目承包任务。笔者将从必要性和可行性对此分别加以分析。

　　 PPP项目非招标方式下承包商合并招选的必要性

　　 1、从提高社会资本参与PPP项目的积极性来看，将社会投资人与承包商合并招选有其现实必要性。

　　 大型基建PPP项目投资大，回报低。在投资人招选上既要考察投资人的投融资能力，还要考虑其项目管理能力。实践中，主要是工程企业参与此类投资，通过投资带动施工主营业务，除了追求合理的投资利润外，施工利润往往是其最为关注的。若是强制要求项目公司通过二次招标选定承包商，社会资本本身因同时是项目公司股东，二次招标时是否具有投标资格，也存在不确定性。若因程序性门槛不能确保社会资本当然可以承接后续承包任务的话，势必会降低其参与PPP项目的积极性。就笔者接触诸多建筑企业了解的情况来看，即使二次招标结果如其所愿，也会为此耗费大量时间、资源和精力。

　　 2、从PPP项目的绩效评价等付费机制对社会资本的客观约束来看，二次招标并无必要。

　　 PPP项目旨在通过吸引社会资本介入基础设施项目领域，提高项目管理效率，降低项目全生命周期成本。承担投资建设管理职责的社会资本，在承担融资风险的同时，还要承担项目质量、进度、成本、安全、环境保护等项目建设管理风险。对社会资本提供的公共服务，政府方基于绩效评价结果支付合理的对价。

　　 长效的风险分担机制，势必要求投资人加大对于前期项目管理的重视程度，而只有更到位的项目管控，才有助于其积极降低全生命周期成本，提高项目管理效率。在此过程中，选择合适的承包商自然也是项目管控的要点之一。很难想象，一个有经验的投资人，会有意选择质次价高、管理水平低下的承包商承担设计施工承包任务?!逐利是资本的本性，若是有影响投资人利益实现的障碍，清障应是其管理的首要任务。 另外，PPP项目对社会资本的绩效考核机制也将有助于引导社会资本从源头上防范工程质量、进度、成本等建设项目管理风险，换言之，PPP项目的绩效评价机制本身就是对社会资本最有效的约束机制，再在项目建设管理过程中，加插一道设计施工招投标的监管程序确实并无必要。

　　 3、从PPP项目全生命周期成本降低、项目管理效率提高的角度讲，二次招标也不必要。

　　 根据《招标投标法》及其实施条例规定，从招标公告到投标、评标、定标，完成全部流程一般不少于30天(若是需要资格预审或是技术复杂的项目，期限更长)，招标人若不具备法律规定的招标文件编制能力和评标能力，依法尚需委托招标代理机构，并需邀请外部评标专家。政府和各方均将为此耗费大量的资源和时间精力，从这个意义上讲，二次招标的程序要求，也有悖PPP模式降低全生命周期成本、提高项目管理效率的目标预期。

　　 　　PPP项目非招标方式下承包商合并招选的可行性

　　 1、从性质上讲，非招标方式与招标方式都是竞争性采购方式，既然允许后者合并招选，那么允许前者合并招选也不违背立法本意。

　　 根据财政部《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》(财库〔2014〕215号)第四条规定， PPP项目采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购。结合《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》(国办发〔2015〕42号)对于PPP模式的定义，社会资本由政府通过竞争性方式择优选择。笔者认为，财库〔2014〕215号文规定的五种采购方式都应归属于国办发〔2015〕42号文规定的竞争性采购方式。

　　 既然如此，同为竞争性招选方式，招标方式下有承包资质的投资人可以自行承接承包任务，为何其他竞争性招选方式不可?从《招投标法实施条例》第九条的立法本意看，也是为了提高投资人的积极性和项目管理的效率。所以，PPP项目非招标采购方式下，由有资质的投资人自行完成施工并未违背立法本意。

　　 那么，能否允许承包商与社会投资人组成联合体参与PPP项目，将其与负责投资的社会资本一并加以招选呢?笔者认为，是投资人兼有承包资质，还是通过联合其他有资质的承包商，这取决于项目自身特点是否排除联合体形式，包括是否会因联合体形式影响项目目标预期。否则，身兼多能的投资人和强强联合的联合体，从能力配备方面，并无本质性差别，很多项目中，联合体方式恰恰极大弥补了单一投资人非突出能力方面的短板。

　　 鉴于此，在采用非招标采购方式招选投资人的同时，一并完成对承包商的招选，或允许自身具备承包资质的投资人自行承包工程，并未违背立法本意。

　　 2、从事前资质准入把关审查的角度讲，政府在通过竞争性方式招选PPP社会资本的过程中，通过对投资人一并提交的承包商承包资质等文件的审查已达到了其监管目的。

　　 政府在对社会资本进行招选过程中，若要强调社会资本(包括投资人和承包商组成的联合体)的承包能力，在社会资本资格条件中设置相应的资质、业绩等条件即可，在对社会资本投融资等实力和能力进行审查的同时，一并对其建设管理资格和能力进行审查把关。换言之，政府通过事先审查把关，判断社会资本为PPP项目管理目标的达成是否已配备了相应的资源和力量，进而根据事先设定的评选规则加以评定，在社会资本成为中选方的同时，其为本项目配备的承包商资源和力量也成为PPP项目实施的重要组成部分，政府对PPP项目的事前监管目的由此也得以实现。

　　 3、从住建部对于全国建筑业改革的思路来看，将投资人与承包商一并加以招选的做法也符合行业改革的趋势。

　　 近期住建部下发《关于开展建筑业改革试点工作的通知》，明确将工作重点由“重审批，轻监管”转变为“淡化前置管理，重视事中和事后监管”，宽进严管。通知中提出，放开非国有资金投资项目必须招标的限制，赋予非国有投资业主自主招标决策权，允许其自主选择是否进行招标发包、自主选择是否进入有形市场交易，由项目业主对选择的设计、施工等单位承担相应的责任。

　　 尽管对PPP项目属于政府投资项目还是企业投资项目，在理论界尚有争议，但业内已达成共识的是，PPP项目管理应当摈弃传统政府投资项目中政府主导的弊端做法，让社会资本在PPP项目实施过程中起主导作用，惟有如此，PPP模式的机制才能真正发挥作用。

　　 住建部去年下半年以来推出了行业改革的多项举措，包括质量终身负责制、建筑市场诚信体系建设等，这些都是其“宽进严管”的监管改革思路的具体体现。对于以PPP模式实施的基建项目而言，上述思路同样适用。

　　 简言之，政府在通过竞争性方式选定社会资本后，应赋予社会资本更多的自主决策权，对其(投标时)自主选定的承包商，政府只需加大事中和事后监管力度，让质量终身制和行业诚信建设等行业监管机制发挥作用，进而实现政府从事务性管理者向真正的行政监管者的身份转变。从这个意义上讲，将社会投资人与承包商一并招选的做法恰恰顺应了建筑行业改革的趋势和方向。

　　 [作者系北京市中伦(上海)律师事务所合伙人]

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