施工总承包责任问题研究

发布日期：2015-11-06来源：编辑：流水

[摘要]

　　 承发包模式是建筑市场的核心体系，而施工总承包模式在建筑业中是最主要的承发包模式。从目前我国建筑业中总承包的实践来看，建设单位行为的不规范、有关法律法规和行业政策的不完善是突出问题，已经成了行业发展的重大障碍，尤其是当前有关法律法规和行业政策对总承包责任的规定明显缺乏合理性，对总承包责任体系的完善已经产生了抑制作用。如何解决这些问题，是摆在建筑业面前的一个重大课题。

　　 一、总包分包企业的责任分类及法律关系分析

　　 (一)总包分包企业的责任分类

　　 总包分包企业的责任可以分为两类 ：一类是对合同相对方的合同责任，一类是对社会的公共责任。

　　 第一类责任是约定责任，合同是责任约束的唯一来源。作为合同的标的，工程本身是合同法律关系的客体，是合同当事人权利和义务共同指向的对象，因此总包企业要按照总包合同就总包工程本身对业主承担责任，分包企业要按照分包合同就分包工程本身对总包企业承担责任，总包企业和分包企业就分包工程的质量向业主承担连带责任。需要强调的是：这里的责任只是针对工程本身的责任(合同规定的质量、进度等合同义务)，而不牵涉业主、总包企业、分包企业的内部经营管理方式和行为以及这些行为的后果。

　　 第二类责任本质上是法定责任，法律法规是其主要来源(也有一些合同约定公共责任的情况)。在现代企业理念中，企业是一个“社会公民”，除了要面对市场，也要面对社会，既要对合同相对方负责，也要对社会负责。

　　 (二)总包分包企业的法律关系

　　 总承包企业与分包企业之间为总分包关系，总承包企业就所承包的工程向业主承担责任，分包企业仅应就承包范围内的分包工程向总承包企业承担责任，同时分包企业应就承包范围内的分包工程与总承包企业一起向业主承担连带责任。目前，总、分包企业的法律关系主要体现为中华人民共和国合同法下的关系。

　　 建筑工程分包合同属“并存的债务移转”。债务移转又称债务承担，指基于当事人协议或法律规定，由债务人移转全部或部分债务给第三人，第三人就移转的债务而成为新债务人的现象。广义的债务承担应包括免责的债务承担和并存的债务承担(《中华人民共和国合同法》第八十四条)。所谓并存的债务承担，指原债务人并没有脱离债的关系，而第三人加入债的关系，并与债务人共同向同一债权人承担债务。结合实际情况，建筑工程分包合同应当属于“债务人与第三人，或者债权人、债务人与第三人之间共同约定，由第三人加入债的关系”的这种情况 ;在这里，债权人即建设单位，债务人即总包人，第三人即分包人。这种情况下，债务人与第三人承担连带责任。这一观点在建筑法中得到了明确体现(中华人民共和国建筑法第二十九条 ：建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责 ;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任)。

　　 建筑工程分包合同不属于“第三人代为履行”。第三人代为履行(《中华人民共和国合同法》第六十五条)，指当事人约定由第三人向债权人履行债务，但是第三人并没有加入到合同关系中来，也没有承担债务而成为合同当事人 ;发生纠纷时，第三人并无直接的法律责任。同时，建设工程合同也不属于“免责的债务承担”。在免责的债务承担中，第三人就移转的债务完全取代了债务人的法律地位，原债务人相当于免责了。

　　 二、当前总包分包企业责任划分中的问题

　　 (一)总包企业对分包企业监督管理责任的合法性问题

　　 在建筑市场发展的过程中有着一些不和谐的现象 ：违法分包、转包、挂靠等行为的存在，影响了工程质量、施工安全，对农民工工资的拖欠影响了社会的稳定。在这种情况下，政府主管部门出台一系列部门规章及规范性文件整顿和规范建筑市场环境，但有些规章及规范性文件中个别内容的合法性值得商榷。劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》(劳社部发〔2004〕22号)规定“工程总承包企业应对劳务分包企业工资支付进行监督，督促其依法支付农民工工资”。建设部《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》(建市〔2005〕131号)规定“承包企业应对劳务分包企业的用工情况和工资支付进行监督，并对本工程发生的劳务纠纷承担连带责任”。在上述规章及规范性文件中都明确要求总包企业承担对分包企业进行监督管理的责任，把总包企业当成分包企业的上级来对待。

　　 目前，在我国法学界对“监督”一词通常有广义与狭义两种理解。狭义上的监督，是指由特定国家机关依照法定权限和法定程序，对立法、司法和执法活动的合法性所进行的监督。广义的监督，是指由所有国家机关、社会组织和公民对各种法律活动的合法性所进行的监督。二者都以法律实施及人们行为的合法性为监督的基本内容。监督权应当由法律赋予并在合法的前提下行使，而实现监督必须具备五个要素，即 ：监督的主体、监督的客体、监督的内容、监督的权力、监督的规则，这五个要素缺一不可，方能共同构成一个完整的监督机制。目前在法律层面上，关于总包企业对分包企业监督管理的规定是存在缺位的。在实践过程中，总包企业依据上述规章及规范性文件对分包企业进行监督管理时，往往会出现无所作为或矫枉过正的问题。

　　 另一方面，在建筑工程领域，建筑工程分包合同的双方在法律上是平等关系。很显然，总、分包企业之间是以分包合同联系起来的，二者之间的关系是商务关系，作为民事关系的一种，自然受到《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》等民商法律的规范。虽然总、分包企业在产业链上是上下游关系，但从法律上讲，二者的地位是完全平等的，总包企业和分包企业都是独立经营的企业，不存在上下级之间的关系，这和总包企业与材料供应商之间的关系是完全一样的。《中华人民共和国民法通则》第三条规定：“ 当事人在民事活动中的地位平等”，第四条规定 ：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”。《中华人民共和国合同法》的第三条规定 ：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方”，第四条规定“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。根据这些规定可以看出，总包企业无权对分包企业的内部经营管理行为进行干涉，总包企业、分包企业都要为各自的经营管理行为独立负责。从这个角度来分析，总包企业对分包企业的监督管理更显得底气不足。

　　 (二)总分包企业连带责任扩大化的问题

　　 所谓连带责任，是指依照法律规定或者当事人的约定，两个或者两个以上当事人对其共同债务全部承担或部分承担，并能因此引起其内部债务关系的一种责任。法定连带责任是依据法律的规定而产生的连带责任，约定的连带责任是法律并没有规定当事人必须承担连带责任，而是当事人自愿在合同或协议中约定彼此之间承担连带责任。法定的连带责任不以当事人的意志为转移，当事人之间的协议不得更改法律所赋予的连带责任。

　　 连带责任还可分为一般连带责任和补充连带责任。一般连带责任是指各责任人之间不分主次，任何一个人都无条件对债务(或责任)承担连带责任。补充连带责任则是指连带责任人之间责任的承担有先后顺序，只有在第一责任人不承担或不能承担责任的情况下，其他的责任人才承担连带责任。

　　 连带责任涉及面很广，根据我国法律、法规和最高人民法院的有关司法解释，连带责任的主体包括国家机关、企业法人、合伙经济组织及个人。我国对连带责任的立法规定较为零乱、分散，缺少原则性的规定，而且出现不断扩张膨胀的趋势。连带责任对每个具体债务人来说，意味着责任的加重，它使债务人间的内部关系中形成互相监督、互相制约的力量，并促使债务人共同防止和消除违法行为，保证债权人的债权得以顺利实现。确定连带责任承担的原则和依据是 ：(一)连带责任法定原则 ;(二)连带责任约定原则 ; (三)连带过错原则。由于连带责任后果较严重，在司法实践中对认定当事人是否承担连带责任非常慎重，凡法律无明文规定或当事人之间无明确约定的，一般不能判由当事人承担连带责任。

　　 在法律性质上，建筑工程分包合同应当属于债务人与第三人或者债权人、债务人与第三人之间共同约定由第三人加入债的关系的情况。在这里，债权人即业主，债务人即总包企业，第三人即分包企业。根据中华人民共和国合同法的规定，这种情况下，债务人与第三人就分包的工程承担连带责任。值得注意的是 ：这些连带责任的规定已经突破了合同的相对性。

　　 《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定 ：总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

　　 《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定 ：总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。

　　 《建设工程质量管理条例》第二十七条规定 ：总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。

　　 《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十六条规定 ：分包工程发包人和分包工程承包人就分包工程对建设单位承担连带责任。

　　 《建设工程安全生产管理条例》中规定了 ：总承包单位对施工现场的安全生产负总责，总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。

　　 值得注意的是，近年来随着国家对农民工合法权益保护的日益重视，政府部门相继出台了一些制度，这些制度有部门规章也有规范性文件，其中规定了总分包企业对农民工工资的连带责任有扩大化的趋势 ：劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》(劳社部发〔2004〕22号)规定“工程总承包企业应对劳务分包企业工资支付进行监督，督促其依法支付农民工工资”、“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”。建设部《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》(建市〔2005〕131号)规定“承包企业应对劳务分包企业的用工情况和工资支付进行监督，并对本工程发生的劳务纠纷承担连带责任”(显然，本工程包括了分包部分)。

　　 《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》是部门规章，属于准法的范畴，《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》是规范性文件，不具有法律属性。在对总包企业的连带责任上，二者有明显的区别 ：《办法》中规定总承包企业违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人的情况下才承担清偿拖欠工资连带责任，《意见》则直接规定承包企业对工程发生的劳务纠纷承担连带责任。对于行政部门来说，是无权通过规章及规范性文件对平等主体之间的民事活动确立连带责任的承担。单纯为解决建设工程领域的拖欠问题而刻意加重个别主体的法律责任，在理论层面上破坏了法律体系应该具有的统一性、完整性和稳定性，在实践上也不能够得到有效的贯彻和实施。

　　 三、完善总包责任体系的有关建议

　　 (一)厘清对分包企业监督管理的权力和责任

　　 合法性原则是指通过法律赋予总包企业作为监督管理主体的地位及其监督管理权，这实际上是对政府监管的有效补充(值得注意的是 ：监管体现的是“权力”，而非“权利”)，有监管的权力才有监管的责任，要求总包企业承担责任而不赋予总包企业相应权力是不恰当的。根据政府要求总包企业监督管理所要达到的目的，严格界定监督管理主体的职能范围及其行使方式，并通过新的立法或修改现有实体法，建立健全合理的监管制度及监管程序，这既是树立监督管理机构权威性的需要，更是保障被监管者合法权益的需要。同时，行政主管部门应加强引导工作，通过行业合同示范文本等方式指导总包企业在分包合同中约定农民工工资支付等合同条款，更多是以经济手段制约建筑施工领域的违法现象。如果不能赋予总包企业作为监督管理主体的法律地位，那么其“监管责任”就不宜在有关法律法规、行业政策中体现。

　　 (二)合法确定总分包企业之间的连带责任

　　 虽然建设工程施工合同是平等主体之间的民事合同但因为关系到社会整体利益，现行法律法规已经突破了合同相对性的原则，对建设工程的质量和安全出台了强制性规定，要求总分包企业就工程的质量和安全承担连带责任。对于建筑工程领域其他方面的连带责任承担，也应当以是否涉及社会整体利益进行衡量，如果分包企业的某种行为足够达到危害社会整体利益的程度，而总包企业的有效管理又能够防范危害事件的产生，国家才可以通过立法的方式对连带责任承担予以强制。总、分包企业责任不清是目前我国建筑行业的一个严重问题，这个问题体现在行业实践中，也体现在政府部门有关制度和会议精神中，更严重的是，还在一定程度上体现在法律法规中，因此有必要对法律法规和有关行业政策进行梳理和分析，以对总分包企业的法律关系进行定位。

　　 作者： 常陆军 王要武

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