PPP迎来新发展 专家称利益共享风险共担长期合作是核心

发布日期：2016-06-08来源：网络来源编辑：宋珍珍

[摘要]

　　近期，国家发改委牵头，财政部、国务院法制办等11个部委参加，正在加快推进政府和社会资本合作(PPP)领域的立法工作，力争今年三季度将立法草案上报国务院。

　　经过两年多的宣传和实践，PPP在各地的热度开始升温。据财政部PPP中心统计，仅一季度PPP入库项目就共计7721个，总投资8.78万亿元。

　　5月26日，天达共和律师事务所联合中国公司法务联盟在京举办了“PPP政策及案例”研讨会。天达共和合伙人姚毅律师和资深律师翟耸君分别就PPP的发展历程、立法动态、在实际中的推广应用效果及实践中存在的问题进行了阐释，80余位公司法务人员参加了本次研讨会。

　　那么，PPP在我国有着怎样的发展历程?立法的进程如何?PPP在推广和应用中存在哪些问题?《财会信报》记者就此梳理了研讨会上的相关内容。

　　发展历程
PPP起步于80年代后期 2013年迎来新发展
PPP是英文“Public-Pri?鄄vate-Partnerships”的简写，中文直译为“公私合伙制”。 该概念的提出源自上世纪90年代初的英国。指政府与私人组织之间，为了合作建设城市基础设施项目,或是为了提供某种公共物品和服务，以特许权为基础，彼此 之间形成一种伙伴式的合作关系，并通过签署合同来明确双方的权利和义务，以确保合作的顺利完成，最终使合作各方达到比预期单独行动更为有利的结果。

　　PPP(政府与社会资本合作模式)项目在我国也并不算是新鲜事物。上世纪80年代后期，我国基础设施领域的一些项目便以中外合作的形式得以开展。例如，深圳沙角B电厂、广州白天鹅饭店等都是采取中外合作经营企业的模式进行建设、运营的。

　 　姚毅介绍，财政部于2014年提出的一系列相关概念都是参考了英国、法国等PPP发展比较成熟国家的经验。目前大部分的部门规章集中发布于2014年和 2015年，其中的重中之重是由发改委联合六部委于2015年4月发布的《基础设施和公用事业特许经营办法》。在该文件中，发改委使用了“特许经营”的概 念，而财政部对此使用的是PPP概念。对于特许经营与PPP在内涵与外延上的是否一致，一直存在争议。而从实务操作的角度来看，在基础设施及市政公用事业 以公权让渡形式开展的PPP项目就是政府特许经营项目，二者实际上是同一个概念。在PPP领域里，如果不适用特许经营，则可以是一个普通的混合所有制合作 的概念，只是目前在“满城尽带PPP”的形势下，许多项目摇身一变就成了PPP项目，只为争取更多的政策或资金上的支持，但究竟如何按照PPP模式进行操 作，还没有一个固定的模式。

　　政府对PPP的定义在不同的文件中有不同的定义。在国办下发的《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合 作模式的指导意见》中，PPP被定义为政府采购、政府采取竞争性方式选择具有社会运营能力的资本，双方按照平等协商的原则订立合同，明确权利关系，由社会 资本提供公共服务，政府根据公共服务绩效评价结构向社会资本支付费用，保证社会资本获得合理收益。发改委的上述文件中对PPP的定义为，政府为增强社会服 务供给能力，提高效率，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式与社会资本建立利益共享、风险共担、长期合作关系。姚毅认为，不管是哪种PPP的定义，有 三个内核是不变的：第一，利益共享;第二，风险共担;第三，长期合作。

　　PPP的模式最开始时就是以特许经营模式开展的 BOT(Build-Operate-Transfer)项目。BOT模式为PPP项目中较为常见且具有典型意义的模式，意为建设-运营-移交，其基本模 式是政府为项目的建设和经营提供一种特许经营协议作为融资基础，由本国或外国公司作为投资者和经营者安排融资、建设项目，在有限的时间内经营项目并获得合 理的回报，最后根据协议将项目归还给政府。

　　姚毅介绍，在上世纪80年代到90年代，对于特许经营，只有原外经贸部的单行规定和国务院 的政策、发改委的规定对其进行规范。从2002年开始，建设部发布了《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》，标志着BOT项目进入了市场化运作的阶 段。此后，在市政公用行业，特别是供水、污水处理、公路、桥梁等领域，BOT进入了快速发展时期。后来遵循的最规范的法规就是2004年建设部发布的《市 政公用事业特许经营管理办法》，对于BOT项目的操作很有指导意义。2008年四万亿经济刺激计划出台后，PPP领域的发展受到了一定的阻碍，且自此 PPP业务再没有大的发展。直到2013年，国务院出台了《关于加强城市基础设施建设的意见》，PPP才迎来了一个新的发展阶段。2014年财政部成立了 专门的PPP工作小组，并于同年9月由财政部部长楼继伟第一次正式对外推出PPP项目。

　　从2013年到2015年，财政部牵头制定了 一系列有关PPP的法规、政策、指引。在目前关于PPP的法律法规中，部门规章占据了绝大部分，其中比较重要的有《关于推广运用政府和社会资本合作模式有 关问题的通知》。在此之后，国务院于2014年11月发布了《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会资本投资的指导意见》，对PPP领域的发展提供了 导向性指引。

　　立法动态
项目能否划入PPP领域是本次立法关键
立法侧重在机制建设。业界期待能对实践中的模糊地带加以明晰。PPP领域的立法，除了发改委外，财政部也在牵头PPP立法工作，部委间的协调尚有待加强。

　 　姚毅指出，因为部门规章与指导性文件有重叠、冲突，我国现时缺乏一个上位法厘清目前PPP项目中的乱象。基于此，目前在PPP实务操作中也存在很多的冲 突，比如争议解决机制。从上世纪90年代开始做的BOT项目，参考援引的是澳大利亚、英国的特许经营合同的模板，其中通用的争议解决机制是仲裁，先是专家 裁决，如果不能解决问题就进入仲裁程序。我国一般选用的是中国国际经济贸易仲裁委员会，比较公正独立，因为如果选择项目当地的仲裁委员会可能会受到当地政 府的干预。2015年, 最高法出台新修改的《行政诉讼法》的《司法解释》中明确,特许经营协议应划为行政诉讼范围内，这就堵死了仲裁道路。如果属于行政诉讼范围的人，仲裁委员会 就会拒绝仲裁;而法院同样会不予受理，因为合同中明确规定了争议解决采取仲裁方式。

　　姚毅表示，现时的立法难点之一是社会上对于PPP 模式认识不一。一般认为，PPP就是特许经营项目。那是不是只要涉及到政府与社会资本合作的项目都叫PPP?她举例，台湾建业律师事务所曾提供过一个当地 案例，由项目公司建造一个长途汽车中转站，原本它的收益很有限，属于政府补贴性质，但公司与政府协商一致后，把周边全部土地都用做商业性开发，给汽车中转 站提供附加经济价值。这是一个很有代表性的PPP项目。那么问题来了，国内地产项目是不是只要和政府合作就算PPP项目?因为各地都有PPP中心，只要是 PPP项目就有相应的优惠待遇。对于该问题，部委之间意见不统一。目前我们援引的模式主要是澳大利亚、英国等PPP领域发展很成熟的国家的模式。PPP项 目在澳大利亚主要有两个领域，一个是经济基础设施，一个是社会基础设施。经济基础设施包括水厂、电厂、轨道交通等市政公用的基础设施，而社会基础设施包括 学校、医院、监狱、图书馆。“项目是否能划入PPP领域是本次立法的一个关键点。”姚毅说。

　　姚毅指出，本次立法的关键问题还包括法律适用范围问题---是特许经营法还是政府与社会合作法。根据目前的专家讨论情况分析，下阶段较为可能的结果是立为特许经营法，而其实质规范的就是PPP项目。

　 　合作伙伴选择机制也是本次立法的重点关注问题。PPP项目中政府怎样选择合作伙伴，这涉及到合作伙伴是否适合，什么样的部门是适合的签约部门，什么样的 部门是适合的执行部门，市场资本的准入标准等。这些问题在这部法中都应有所体现，项目审批过程中的职责和程序也应该能够尽量明确。

　　还 有，特许经营协议项下的权利义务也是需要解决的问题。如何平衡社会资本的经济效益，又能保证公共利益优先，这是世界各国PPP项目中最难把握的问题。今 年，政府大力推广PPP项目，而民间资本反应冷淡。政府应更多地从行业投资人、财务投资人、项目方来考虑，如何真正地使PPP项目得到推广。

　 　此次立法另一个突破性的发展是融资模式。融资模式可以分为股权融资、债权融资、项目融资等。但项目融资在中国一直没有开展起来。目前的一轮PPP模式 中，引导基金、产业基金如何介入PPP项目，如何退出，这是在传统的BOT项目中不会出现的。项目公司的股权是否可以交易?这在以前是不允许的，但如果 PPP项目仍不允许，可能项目就完结了。

　　如何解决法律与法律之间的冲突，在众多的法律中如何进行梳理、援引，如何衔接它们之间的关系，同样是这部法律中应该考虑到的。

　　推广实践
PPP的形式不必拘泥于其定义
近日，由国家发改委主办、外交部协办的“亚太经合组织(APEC)城镇化高层论坛”在浙江省宁波市开幕。国家发改委主任徐绍史在演讲中提出，应加强城市基础设施建设，推广政府和社会资本合作(PPP)模式，加大政府和社会投入。

　　翟耸君表示，PPP不仅是对城市的建设，而且可以提升城市品位，使老百姓的生活更加优质，使公共服务产品有显著的改善。在PPP项目设计中一定要考虑现金流，考虑如何为老百姓提供其认可的服务，提供其愿意花钱的服务。

　　地方财政赤字的原因是土地财政恶性循环,造成政府负债不断增加。而PPP模式有助于解决政府融资困难,但它绝不仅仅是融资工具，也不能因此而增加纳税人的负担。PPP模式的本质属性应该是各种管理、商业和创新技术，而不是简单的融资方式。

　 　翟耸君介绍，以污水处理为例，可以看出从1997年开始一直到2008年，社会资本参与污水处理厂的建设是十分积极的，因为可以形成稳定的收益。 2008年的时候，出现陡然下降，是因为国家推出了四万亿的政策，政府不缺现金。PPP项目能不能推出，在哪个地方推出，是与政府的现金流息息相关的。到 2012年四万亿政策慢慢消化，PPP又有了一个回升的趋势。

　　我国的PPP收益率在世界上是名列前茅的，因为它涉及到大量的城市化进程。根据统计，大部分PPP项目还是集中在市政项目，如污水处理、轨道交通等。英国和加拿大等推行PPP项目比较成功的国家，其投资领域主要集中在医疗、教育等。

　　翟耸君认为，不要拘泥于PPP的定义，只要有政府方参与、社会资本合作，建立一种长期合作、利益共享、风险共担的机制，就可以视为PPP。

　 　他提示，在新的基础设施投资领域，有一个新的显著特点是越来越综合化。原来的PPP项目是一个点、一个线、一个单独的项目，比如，一个桥梁、一个管道， 在新的情形下，PPP项目呈现网状形式，例如，整个城市的供水、排水管网，燃气、供暖管网系统,公共交通系统。而更高端的PPP形式是区域性的，在点、 线、网络型的基础上,顺应中国大规模的新型城镇化建设需要发展而来,不再是单纯的公用事业或单一项目的开发。而是土地一级开发、城市运营的发展模式。

　　任何的项目都不可避免地会出现风险。翟耸君提出，PPP的项目风险主要体现在以下几个方面：一是政策风险，包括撤销、征用和扣押风险，排他性风险，法律变更风险等，这些风险应该由政府承担。

　　二是建设风险，包括土地收购，土地补偿费、成本超支，融资成本增加等，这些风险应该在政府和社会资本之间合理分配。

　　三是运营风险，包括政府部门错误、特许经营公司错误、特许权所有人导致的协议终止等，这些风险应该由政府和社会资本方共同承担。

　　四是市场和收入风险，包括收益不足、随需求量波动、项目移交失败等，这些风险应该由政府来承担。

　　五是金融风险，包括通胀风险、利率风险、外币可获得性等，这些风险应该在政府和社会资本之间合理分配。

　　此外，翟耸君总结了本轮PPP推广以来实践中遇见的主要问题：一是顶层设计有待完善;二是公共部门仍青睐与准“公共部门”进行合作;三是社会资本的议价能力逐渐减弱,超低价中标项目频现;四是示范性项目质量不高;五是无追索权或有限追索权的项目融资支付难以实现。

　 　他表示，PPP项目的融资就是要通过项目公司进行融资，使项目剥离出母公司的资产负债表。但我国的银行体系都需要有母公司的担保或者土地的担保。而在城 市公共基础设施领域，土地是划拨用地，所以没有办法用土地进行抵押，只能通过母公司担保，完成相关授信。但是，项目融资困难时可以引入基金公司的夹层基金 概念，使得项目剥离或者出表，这样可以让项目公司实现中国式的无追索权的融资。

　　而目前在PPP已生效判例中涉及到的主要问题有：采购程序及特许权的取得、管辖权之争---行政vs民诉、特许收益权的质押等。

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