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2016年1月，某税务师事务所对代理客户某跨国知名外商投资企业进行2015年度税务审查时，2015年末的一笔会计分录引起了审计人员的注意：该笔分录为借记盈余公积1000000元，贷记实收资本1000000元。经询问财务人员得知，该企业为生产型企业，公司的外国股东为扩大生产规模，拟对中国投资的企业增加投资，因股东流动资金紧张，考虑到企业账面上有300余万元人民币的盈余公积，决定用盈余公积增加投资，并按相关的程序规定办理了工商营业执照的变更手续。财务人员认为盈余公积不是公司的未分配利润，按税法规定不属于对外国股东的股息红利分配，不涉及预提所得税的问题，事实果真如此吗?
公司法相关规定
根据公司法及相关财务制度规定，留存收益主要为盈余公积和未分配利润;而盈余公积又可分为法定盈余公积和任意盈余公积。法定盈余公积，指根据公司法规定，公司分配当年税后利润时，应当提取利润的10%列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的50%以上的，可以不再提取。任意盈余公积，指公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。二者的区别在于前者由法律规定提取，后者由公司自行决定提取。
公司法第一百六十九条规定，公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。
以盈余公积转增资本，应当以股东会或者股东大会决议为准，可以是用法定公积金转增，也可以用任意公积金转增。两者的区别在于，法定公积金转增后，余额不得少于转增前的实收资本(股本、注册资本)的25%;而任意公积金由于是企业自主提取而非法定提取的，因此其转增完全由企业自行决定，法律不作限制。
税法相关规定
企业所得税法第三条规定，非居民企业在中国境内未设立机构、场所的，或者虽设立机构、场所但取得的所得与其所设机构、场所没有实际联系的，应当就其来源于中国境内的所得缴纳企业所得税，适用税率为20%，与我国签订税收协定的非居民企业减按10%的税率征收企业所得税。
企业所得税法实施条例第九十一条规定，非居民企业取得企业所得税法第三条第三款规定的所得减按10%的税率征收企业所得税。
各国非居民企业取得的应税各项所得的具体适用税率以中国与各国签订的税收协定中约定的税率为准。
根据《国家税务总局关于印发〈非居民企业所得税源泉扣缴管理暂行办法〉的通知》(国税发〔2009〕3号)第三条规定，对非居民企业取得来源于中国境内的股息、红利等权益性投资收益和利息、租金、特许权使用费所得、转让财产所得以及其他所得应当缴纳的企业所得税，实行源泉扣缴，以依照有关法律规定或者合同约定对非居民企业直接负有支付相关款项义务的单位或者个人为扣缴义务人。
另外，根据财税〔2008〕1号文件第四条规定，2008年1月1日之前外商投资企业形成的累积未分配利润，在2008年以后分配给外国投资者的，免征企业所得税;2008年及以后年度外商投资企业新增利润分配给外国投资者的，依法缴纳企业所得税。
盈余公积转增资本需缴税
通过以上文件可以看出，上述政策规定虽然只是针对未分配利润来讲的，但是盈余公积和未分配利润都是税后利润，分配给外国投资者也都是股息、红利形式，因此，对盈余公积转增资本的行为也应视同分配股息、红利，需代扣代缴企业所得税。而且，属于2008年及以后年度外商投资企业新提取的盈余公积转增资本的，对外国法人投资者依法征缴企业所得税。
需要补充说明的是，因为企业是用盈余公积的金额直接转增资本，相当于外国法人投资者取得的税后所得，根据国税发〔2009〕3号文件第三条规定，凡合同中约定由扣缴义务人负担应纳税款的，应将非居民企业取得的不含税所得换算为含税所得后计算征税。所以，企业在履行代扣代缴义务时，应还原计算应纳税所得额计算缴纳税款，应纳税额=盈余公积转增资本的金额÷(1-10%)×10%。
现行的税收法规只是对外国投资者来源于中国境内的股息、红利等权益性投资收益和利息、租金、特许权使用费所得、转让财产所得以及其他所得需要代扣代缴预提所得税，但对于外国投资者用盈余公积转增资本的行为并没有明确的法律规定需要扣缴预提所得税。这种特殊的行为需要税收专业的人士进行专业的分析才能得出征税的结论，因此，希望国家税务总局结合公司法的相关规定，补充下发文件，以堵塞这方面的税收漏洞。
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