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导读：现行法规认可“全体股东约定不按照出资比例分取红利”的行为，符合规定的条件的，可以作为免税投资收益申报
案例概况
北京吉祥公司与上海如意公司2014年1月8日共同投资2000万元在上海浦东新区成立上海吉祥如意公司，其中北京吉祥公司占股40%，上海如意公司占股 60%。2016年2月26日，上海吉祥如意公司召开股东会并决议分配2014-2015利润800万元，其中分配给北京吉祥公司400万元，上海如意公司400万元。问北京吉祥公司超过投资比例分配的利润80万元是否需要缴纳企业所得税?
税务分析
《中华人民共和国公司法》(主席令2005年第42号)第三十五条规定，股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。
《中华人民共和国企业所得税法》(主席令2007年第63号)第二十六条第二款规定，符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益收入为免税收入。
《中华人民共和国企业所得税法实施条例》(国务院令2007年第512号)第十七条规定，企业所得税法第六条第(四)项所称股息、红利等权益性投资收益，是指企业因权益性投资从被投资方取得的收入。
股息、红利等权益性投资收益 ，除国务院财政、税务主管部门另有规定外，按照被投资方作出利润分配决定的日期确认收入的实现。
《中华人民共和国企业所得税法实施条例》(国务院令2007年第512号)第八十三条规定，企业所得税法第二十六条第(二)项所称符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益，是指居民企业直接投资于其他居民企业取得的投资收益。企业所得税法第二十六条第(二)项和第(三)项所称股息、红利等权益性投资收益，不包括连续持有居民企业公开发行并上市流通的股票不足12个月取得的投资收益。
《关于企业所得税年度纳税申报表若干填报口径修改意见》(税总所便函〔2015〕21号)第八条第(一)项规定，《符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益优惠明细表》(A107011)填报说明“一、有关项目填报说明之7.第6列‘依决定归属于本公司的股息、红利等权益性投资收益金额’”中 “填报纳税人按照投资比例计算的归属于本公司的股息、红利等权益性投资收益金额”。修改为：填报纳税人按照投资比例或者其他方法计算的，实际归属于本公司的股息、红利等权益性投资收益金额。
综上所述，现行法规认可“全体股东约定不按照出资比例分取红利”的行为，投资方根据全体股东约定取得的超过投资比例的分红，也属于企业所得税法下的权益性投资收益，符合规定的条件的，可以作为免税投资收益申报。
因此，北京吉祥公司超过投资比例分配的利润80万元属于符合条件的居民企业之间的股息、红利， 根据《国家税务总局关于发布〈企业所得税优惠政策事项办理办法〉的公告》(国家税务总局公告2015年第76号)规定向主管税务机关备案后，免缴企业所得税。
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