PPP合同条款

发布日期：2015-10-23来源：网络来源编辑：靳明伟

[摘要]

　　 本文参考英国财政部（HM Treasury）的相关合同范本指引。

　　运营期与建设期的分界导致整个PPP项目周期事实上被分为了两大块儿，与建设期相比，由于运营期与特许服务的提供直接相关、所占时间周期长，因此这使得与运营期相关的问题值得进一步的关注。本文将仅就与运营期开始相关的PPP合同条款做以简单分析。 1. 公共部门的关注点

　　 在运营期开始前，对于公共部门来说，从核心来看，其重点关注两点：

　　（1）私人单位是否能按合同约定的期限提供服务？

　　（2）私人单位所提供的服务是否能够达到约定标准？

　　为了确认以上两个问题的答案，公共部门在操作层面上则将进一步面临这两个难点：

　　（1）在运营期开始前，公共部门所应当介入项目的程度有多深？

　　（2）在运营期开始前，公共部门是否应当有批准、审批或是监督建设工程成果的权利？

　　以上两个问题之所以称为“难点”，是因为其所涉及的风险分配与政府的监管职责相冲突。考虑到在PPP项目中，公共部门往往会将项目的多数风险（一般包括设计、建设、整合、安装、检测、转包、运营、维护等）转移给私人单位，并因此支付了合同价款，导致公共部门在这些环节内的不当介入可能会致使出现以下两个后果：

　　（1）该项目最终丧失物有所值。按照公私方承担的风险比例来决定项目价款的支付是PPP项目的特点之一，也是计算物有所值的数据基础。因而，公共部门过多介入将可能导致风险从私人单位转移到公共部门，并进一步致使公共部门实际的价款支付增加，从而最终导致项目丧失物有所值。

　　（2）私人单位放弃该项目。公共部门的过度介入可能会导致项目发展最终偏离私人单位的计划，导致私人单位对项目的运营能力，特别是盈利能力减弱，使得私人单位最终放弃该项目。鸟巢项目就是其中一例。

　　 2. 公共部门的适当角色

　　 一般情况下，在项目合同签署后到运营期开始前，公共部门的角色主要可以概括为以下几点：

　　（1）在私人单位提交了设计稿和其他项目信息后，负责审核（review）和评价（comment）私人单位的设计、维护和运营项目的程序及方法等；

　　（2）在设备开发时，公共部门可观察和查看项目设备的测试结果；

　　（3）公共部门可按照约定对项目的产出要求、投入限制、私人单位的相关提案等问题提出做出变更的请求；

　　（4）公共部门可按照约定的程序和方式来处理在运营期开始前项目仍未达到相关标准的情形；及

　　（5）公共部门可根据质量管理制度来审查私人单位的履约活动。

　　特别需要注意的是，一般在出现运营期不能如期开始时，公共部门多可根据合同中的价款支付机制对项目价款支付进行调整。但是在某些项目中，运营期的开始可能对项目具有决定性意义，因此运营期开始的延迟可能意味着更加严重的后果，导致交付迟延可能会造成合同目的难以实现。在这种情况下，公共部门则需要就该种项目设计一个应急方案（contingency plan），并且要求由私人单位承担临时方案的费用。当然，作为最后的救济方式，在出现超期时公共部门也往往都会希望能够单方终止合同（往往与介入权相关）以寻找新的合同方。这种情形往往与私人单位在建设期的违约相关。

　　 3. 其他

　　 3.1 与设计相关的问题

　　私人单位的投标文件中就应当包含了项目全生命周期中各个阶段的时间，其中就包括运营期开始的时间，但是一般私人单位仍可以在约定的指标和范围内对该时间安排改变。需要特别说明的是，尽管私人单位对设计工作负责并承担风险，但是考虑到公共部门更加了解所需的公共服务质量和以往该服务提供的流程和模式，为了私人部门在运营期能够获得更好的绩效（而非公共部门利益），私人部门应当加强和公共部门在这一方面的协商沟通。在这一点上，合同中可考虑约定：

　　（1）私人单位将设计和信息送交给公共部门或其代表。具体的送交形式和时间可根据项目的具体情况当由双方约定；

　　（2）私人单位将设计中的微小变更（minor changes，即不会对项目的成本或服务提供产生影响、公共部门明确将无异议接受的变更）信息材料送交给公共部门；

　　（3）公共部门对已送交的以上设计文件进行评价（comment）；及

　　（4）私人单位对于公共部门的评价（comment）进行讨论或者采纳。

　　3.2 质量管理系统

　　对于公共部门来说，私人部门所能提供的质量管理系统的完善性是决定该项目资产和服务能够达到约定标准的保障，是确定私人单位能够保持正常运营的重要参考。因此，公共部门需要关注项目的质量管理系统，对质量管理系统的充分且精确的了解，并在适当的情况下保留对质量管理系统进行审查的权利，包括现场或者非现场检查或者检验工作和其他活动。就此，私人单位及其分包方应当明确为公共部门提供必要的协助与通行权，并将回答公共部门所提出的问题或者建议。

　　除了质量管理系统，一般在运营期开始前（以及需要对服务做出重大改变前，例如私人单位决定引入新的运营模式），私人单位也有义务证明其将采用的安排可以达到合同约定的服务水平。这种证明方法根据具体情形的可以分成以下几种模式：

　　（1）私人单位对完成建造或者改建的资产进行检查；

　　（2）私人单位对所提供的新服务进行测试；及

　　（3）私人单位采用其他的绩效测试或者检查模式。

　　根据不同的模式，项目合同中可进一步明确：

　　（1）私人单位进行检验、检查、证明、测试的形式；

　　（2）私人单位进行检验、检查、证明、测试的时间安排；

　　（3）私人单位在未通过检验、检查、证明、测试时的惩罚；

　　（4）私人单位应向公共部门发出进行检验、检查、证明、测试的通知——尤其是需要公共部门对相关人员及所需的资源进行安排时。

　　（5）私人单位对于检验、检查、证明、测试进行安排的义务，包括成本及资源提供的承担，尤其是涉及到需要公共部门对相关人员和资源进行安排时。

　　（6）私人单位是否向公共部门提供观察和查看测试的权利；

　　（7）私人单位是否向公共部门提供测试结果的相关证明资料；

　　（8）评价测试结果的主体——一般情况下，评价是由公共部门与私人单位联合进行的，或者是由独立第三方进行，不过在个别项目中确实公共部门才是最佳的评价方（比如在国防项目中）。公共部门无论在何种情况下都不应该仅仅依赖由项目债权人所指定的技术顾问，而可以考虑接受由利益相关方共同指定的顾问。在这里应当特别明确在到期未能完成确认时应当由何方承担迟延责任。及

　　（9）在测试结果符合要求时，运营期开始的时间及模式。

　　在这一个环节上，需要明确的是，公共部门应当尽量避免涉及“批准”“审批”的概念，因为这有可能会导致公共部门需要承担部分建设及服务风险，在这里可以考虑通过设计客观的测试基准来明确符合合同约定的水平。同样从风险转移的角度考虑，公共部门在运营期开始前不应当接受其他阶段性工作的完成，因为这有可能会导致公共部门承担了额外的风险转移。但是在部分项目中，阶段性工作成果的接受是可行的，比如公路项目，高速公路可能在满足了部分安全标准就可通车。（来源PPP法律，原标题《PPP合同条款——与运营期开始相关的问题》，作者六明律所罗水，PPP资讯整理）

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