《招标投标法》与《政府采购法》对PPP项目的适用性比较

发布日期：2015-01-28来源：本站编辑：靳明伟

[摘要]

　　《招标投标法》是为了规范“必须招投标项目”的招标投标活动而制定的法律，自2000年1月1日起施行;《政府采购法》是为了规范政府采购行为而制定的法律，自 2003年1月1日起施行。二者既有相通之处，又有相别之处，就选择PPP项目的投资者(特许经营者)而言，都分别有优点和局限性。

　　二者的立法主体均为全国人大常委会，效力是一致的;规范对象虽略有不同，但可认为都是以政府、特许经营者为主体的招投标(采购)干系人，虽具体条款中涉及的权利与义务、法律行为、法律关系、法律责任不尽相同，但仍具有可比性。将两法相似条款一一对应进行比较并汇总后，可以发现不同点集中在以下四个方面：法律适用的项目属性、政府在法律中的角色、选择特许经营者的方式和法律作用的时效。

　　1.1 适用项目的属性

　　《招标投标法》第三条规定：大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目的工程建设项目适用《招标投标法》。而《政府采购法》第二条规定：各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为适用《政府采购法》。可见，《招标投标法》强调工程建设项目，《政府采购法》强调使用财政性资金。二者虽都适用于大多数PPP项目，但有些PPP项目并非工程建设项目，故不应适用《招标投标法》;有些则是使用者付费项目，故不应适用《政府采购法》。另外，《政府采购法》第二条规定的上述采购范围，使其适用范围进一步缩小。尽管可以认为政府采购的对象范围广泛，但对于具体的一个PPP 项目是否属于集中采购目录或采购限额标准以上，也不能给出肯定的答案。因此，进行PPP立法或修订《招标投标法》或《政府采购法》时，应对这两部法律做修改并步明确什么情况应适用哪一部法。

　　1.2 政府的角色在《招标投标法》中，各主体角色基本平等，框架较为清晰，标准容易界定。招标人、投标人，以及招标人组建指定的招标委员会和评标委员会，都有其明确的责任与义务，且明文规定各方应做什么、禁止做什么，以及相应的法律责任。而《政府采购法》，顾名思义，是规范政府的行为，第十四条指出，政府采购当事人是指在政府采购活动中享有权利和承担义务的各类主体，包括采购人、供应商和采购代理机构等。但在当事人中，采购人起主导作用，承担主要责任。在第六章质疑与投诉和第七章监督检查中，其主要被监督对象也为采购人。在PPP项目中，政府发起项目选择投资者，在甄选阶段应起主导作用;同时，项目是提供社会公众基础性设施或服务，其受益人为公众，政府代表公众组织项目的开展，应承担主要责任。由此看来，《政府采购法》更有利于政府在PPP项目的招标阶段掌握主动权，对整个项目进行控制。

　　1.3 选择投资者的方式

　　《招标投标法》第十条中规定，招标分为公开招标和邀请招标。而《政府采购法》第二十六条中则规定了政府采购的六种方式：公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价及国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。

　　二者都将公开招标作为主要方式，且规定任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目(应当以公开招标方式采购的货物或者服务)化整为零或者以其他任何方式规避招标。且二者对于招标方法的规定基本一致，如公开招标需发布招标文件，禁止就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判;投标人(供应商)不足三家的应予废标，出现影响公正、违法违规行为的应负法律责任且废标等。而且《政府采购法》还另有规定，采用公开招标方式的，其具体数额标准，应由国务院或相应级人民政府规定。这使得原本合同关系复杂的PPP项目的程序手续更加繁琐。

　　对于不适用公开招标的项目，《招标投标法》第十一条指出：国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经批准，可以进行邀请招标。而《政府采购法》第二十九条至三十二条分别具体给出了邀请招标方式采购、竞争性谈判方式采购、单一来源方式采购和询价方式采购的适用情况。

　　PPP 项目干系人众多、合同结构复杂，需就各方特别是政府和投资者之间的利益共享、风险分担，以及政府的规制和监管等进行细致的协商谈判。而《招标投标法》及《政府采购法》的公开招标或邀请招标，都禁止开标后进行实质性谈判，且整个招标过程过于过于严格，没有给政企双方足够的协商空间。这种严格的规定消除了 PPP项目前期政企双方就长达十几、几十年的合同进行协商完善磨合的机会。相比之下，《政府采购法》规定的竞争性谈判方式采购、单一来源方式采购和询价方式采购更加灵活，为PPP项目的政企合作合同质量的提升创造了条件，有利于政府与投资者对项目实施方案进行细化，就利益、风险的分配进行商讨。使双方在签署合同协议之前达成最大共识，降低后续项目过程中产生分歧的可能性。但《政府采购法》对每种采购方式的应用范围作出了严格的限定，相当于对各类PPP项目的投资者的选择模式作出了相应限制。基础设施与公共事业PPP项目多带有一定的垄断性，如市政地下管网，城镇供水设施，燃气、供热管网等，政府只能从有限范围的供应商处采购，则可以采用邀请招标方式。另一些带有一定技术革新、城市升级的性质，如污水和垃圾处理及再生利用设施，智能节能环保产品等，由于技术复杂或者性质特殊，或只有唯一或极少数供应商能提供，则可以采用竞争性谈判方式或单一来源方式采购。然而，更多的PPP项目是技术较为普及、特殊性并不很强的，如公路、桥梁、医疗和教育等，这些项目则更适合于采取公开招标进行采购。

　　另外，PPP项目的特殊性并非仅指项目本身，更重要的是指这种合作模式的特殊性，而《政府采购法》仅以项目的性质来区分采购的方式，显得不甚匹配。若能根据政府参与项目的程度来确定采购的方式，尤其是可以进行谈判的程度，则会更加匹配PPP模式的特性，例如，政府在项目公司中占有股份的PPP项目中，政府在招标时对谈判的需要可能会强于完全企业投资的项目。

　　1.4 作用时效

　　《招标投标法》第四十六条规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，至此招投标整个工作已结束。而《政府采购法》第四十二条规定：采购文件的保存期限为从采购结束之日起至少保存十五年。采购文件包括采购活动记录、采购预算、招标文件、投标文件、评标标准、评估报告、定标文件、合同文本、验收证明、质疑答复、投诉处理决定及其他有关文件、资料。在政府付费的PPP项目中，政府作为使用者的代表，应对整个项目负责。尽管政府与企业后续的行为都受根据招标文件签署的合同(或采购合同)制约，但仅就前期选择投资者的过程来讲，《政府采购法》更侧重于长期的考虑，更适合。同时，《政府采购法》的第六章质疑与投诉中明确了供应商以及群众对于采购人或采购行为监督和质疑的权利，也规定了采购人回应的义务。第七章监督检查中指出了监督管理部门的职能;第八章明确了各政府采购当事人的法律责任。相关规定使得政府采购体系能更有效的保证项目全寿命周期内的政企合作质量，降低“重签约，轻监管”现象发生的可能性。这样的法律基础对于PPP项目长期合作尤为重要，也为后续项目协议、合同的签署做好铺垫。

　　另外，《政府采购法》第三十三条规定：负有编制部门预算职责的部门在编制下一财政年度部门预算时，应当将该财政年度政府采购的项目及资金预算列出，报本级财政部门汇总。这是对中长期预算规划的一种考虑，是推行跨年度预算制度的前奏。PPP项目一般持续时间长，资金回收慢，但现金流稳定。如果在预算编制中，能不仅考虑本年度、下一年度，继而把项目初始期乃至整个项目周期的资金预算考虑在内，不失为更科学的考量规划方法。

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