PPP项目收益权质押问题的探究

发布日期：2016-04-21来源：中伦律师事务所编辑：宋珍珍

[摘要]

　　文/邹银晖 孙慧

　　本文所述项目收益权，是指权利人基于法律法规的规定或者政府的行政特许而获得的就特定基础设施项目或者公共事业项目等取得收益的权利。PPP项目的收益来源包括使用者付费、政府付费和可行性缺口补助等，不论来源为何，PPP项目中SPV根据PPP协议提供公共产品或公共服务而收取现金支付的权利，即该等项目的项目收益权。

　　基于PPP项目的特点，项目收益往往是此类项目的唯一还款来源(以其他项目作为可行性缺口补助而未将该其他项目与本项目作为同一融资主体的情况除外，在这种情形下，项目的融资和还款保证将基于另外的架构安排)，因此以往的PPP项目中债权人往往通过合同安排和监管机制的设置，制约SPV将项目收益优先用于还款。例如银行与SPV签订自动划款和账户监管协议等。这种安排在一定程度上保护了债权人的利益，但也存在无法对抗第三人的缺点。在没有担保安排的情形下，设置了合同安排的债权人与其他债权人享有同等顺序的受偿权。PPP项目的公共性质导致其资产抵押收到限制，即便不存在限制，也存在变现困难的现实问题。对PPP项目的项目收益权设定质押，是PPP项目融资方倾向于接受的一种担保方式。

　　由于目前我国法律尚未对项目收益权质押进行明确规定，实践中虽已存在一些利用项目收益权出质的做法，但是相关法律的空缺使得社会资本方在具体出质过程中会面临诸多困难，资金提供方也因此对项目收益权质押持有顾虑。项目收益权质押是否能够实现主要取决于以下前提条件：

　　首先，项目收益权本身应是一种可以出质的权利，不具有财产性或无法转让的权利等都无法出质;

　　其次，对项目收益权的质押应有法律法规明确规定，否则在实践中将该权利质押也不具有可操作性。

　　这两当面既是其能否进行出质的关键，也是质权人是否能够顺利实现质权的关键。以下将着重从这两个方面对项目收益权质押在实践中出现的问题进行分析。

　　一项目收益权是否是一种可以出质的权利

　　一般认为，只有同时具有财产性、可让与性及可登记公示性的权利才能够作为可出质的权利。项目收益权具有财产性毋需赘言，而是否可以登记公示则与法律法规是否存在明确规定有关，将在下一节进行讨论，本节将主要就项目收益权是否具有可让与性进行探讨。

　　作为一项拟出质的权利，如果出质人无法将该权利让与给第三方，那么质权人就不能在债务人无法清偿债务时转让该权利并获得优先受偿，质权就无法实现，因此只有项目收益权具有可让与性时才能将其进行出质。部分项目收益权是依法可以进行转让的，例如：

　　我国《公路法》第60条规定：

　　“有偿转让公路收费权的公路，收费权转让后，由受让方收费经营”，即明确了公路项目收益权可以转让。

　　对于这些可让与的项目收益权，自然应该认定其可以进行出质。但需要注意的是，由于项目收益权的获取需要经过招标、竞争性磋商等程序，并且往往对于该项目的社会资本方的资质有着严格的要求，因此在进行项目收益权转让以实现质权时，受让方应该具备该项目所要求的相关资质。对此，

　　《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十五条规定：

　　“法律、行政法规对买受人的资格或者条件有特殊规定的，竞买人应当具备规定的资格或者条件”。

　　此外，有学者认为，对于某些不能转让的项目收益权，如果该项目收益权能够为债权人所控制并能够行使权利，也是能够设定质权的 [1]。例如，某些项目收益权根据法律规定或公共利益的需要不能进行转让，但是该项目收益权具有稳定的、可预期的收益，在此情况下，虽然质权人不能通过拍卖、变卖、折价等方式转让项目收益权以实现质权，但是可以通过代替出质人收取项目收益的方式实现其质权，该项目收益权也可以进行出质。2015年最高人民院公布的53号指导案例就是针对不能进行转让的项目收益权的质权实现问题进行的裁决。

　　在该案中，被告长乐亚新污水处理公司将污水处理项目等特许经营的收益权质押给福建海峡银行作为3000万元贷款的担保，后因贷款未能按期偿还，福建海峡银行请求法院将质权予以拍卖、变卖并行使优先受偿权。但福州中院认为污水处理厂的收益权均附有一定之负担，且其经营主体具有特定性，故依其性质亦不宜拍卖、变卖，因此判决原告从判决生效之日起代替被告收取污水处理服务费并对该污水处理服务费就其债务行使优先受偿权。

　　在本案中，法院认为项目收益权具有应收账款的性质，虽然该项目收益权无法进行拍卖、变卖，只能通过质权人代出质人收取项目收益的方式实现质权，但是法院仍认可该质权合法有效，出质人仍可以就其质权获得优先受偿。但是，禁止项目收益权拍卖、变卖的裁定并不能最大程度保护质权人的利益。如果某项目由于社会资本方自身的问题无法继续正常运营，必将到这该项目收益锐减，在此情况下，如果仅允许质权人代出质人收取项目收益而禁止将该项目收益权拍卖、变卖，将无法起到保护质权人的作用，权利质押的目的无法实现。从这个角度而言，福州中院的裁决并没有《公路法》对于公路收费权规定的高度。

　　二当前实践中项目收益权出质是否具有可操作性

　　由于在《物权法》、《担保法》等相关法律法规中，并没有明确将项目收益权列为可出质权利，因此在实践操作中会面临很多无法可依的困境。

　　(一)由于项目收益权是否可以转让在法律法规层面缺乏明确的规定，出于质权难以实现的顾虑，融资方可能不会接受这一融资形式。

　　虽然《公路法》中已经对于公路项目收益权的转让进行了明确的许可，但除此之外大多数项目收益权并没有在相关法律中被明确规定为可转让的权利。由于PPP项目涉及到向社会公众提供产品或服务，关乎公共利益，在相关法律法规没有明确规定某一项目收益权可以进行转让的情况下，司法机关在实践中往往会更加谨慎的处理该项目收益权是否可以进行转让的问题。如前述最高人民法院53号指导案例中，福州中院就判定该案中的污水处理厂的项目收益权依其性质不能通过拍卖、变卖等方式转让。这一指导案例的发布可能会进一步加深融资方的顾虑，使得SP更加难以利用项目收益权进行出质融资，这对于我国PPP模式的发展可能会造成一定的负面影响。

　　(二)出于对善意第三人的保护，物权的变动必须以公示为要件。

　　虽然我国《物权法》、《担保法》对于各项权利质押的登记机构进行了明确的规定，但是由于项目收益权并未被明确列为《物权法》、《担保法》可出质权利，因此在法律上难以确定项目收益权的登记主管机构。

　　实践操作中，由于法律规定的缺失，项目收益权质押登记的机构往往根据项目的具体情况由项目各方确定，在我们过往的项目中，曾经在市政主管部门、建设主管部门等机构进行过项目收益权登记。同时，也有地方规章规定将项目收益权作为应收账款的一种进行质押登记。例如：

　　2003年颁布的《重庆市基础设施项目收费权和收益权质押办法》原规定由重庆市发改委办理基础设施项目收费收益权质押登记事项，后根据2013年颁布的《重庆市人民政府关于取消和下放一批行政审批项目等事项的决定》，改由中国人民银行应收帐款质押登记系统进行登记 [2]。

　　此外，在前述最高人民法院53号指导案例中，福州中院也认为项目收益权应纳入《物权法》第二百二十三条第六项的“应收账款”范畴，故应当在中国人民银行征信中心的应收账款质押登记公示系统进行出质登记。

　　但是我们认为这种归纳并不准确，

　　根据中国人民银行颁布的《应收账款质押登记办法》第四条规定：

　　“本办法所称的应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利，包括现有的和未来的金钱债权及其产生的收益，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权”。

　　通过辨析项目收益权与应收账款的定义可知，项目收益权并不能纳入应收账款的范畴。应收账款是基于合同而产生的因权利人向特定主体提供货物、服务或设施而要求义务人付款的权利，应收账款质押的客体是实际发生的债权。而项目收益权仅仅是一种资格，即权利人拥有向不特定主体提供公共产品或服务并获取收益的资格 [3]，项目收益权质押的客体并不是实际存在的债权，而是收益权本身。只要权利人通过招标、竞争性磋商等合法手段获得了PPP项目社会资本方的资格，即便是项目尚未启动、权利人尚未向不特定的主体提供公共产品或服务，项目收益权依然存在。前述最高人民法院53号指导案例中：

　　福州法院将项目收益权作为应收账款的一种，虽然在实际操作的层面解决了项目收益权质押登记的问题，但是这种归类一定程度上限缩了质权人的合法权利，即质权人丧失了将项目收益权拍卖、变卖以实现质权的权利，而仅能通过代出质人收取项目收益的方式实现质权，这根本无法真正保护质权人的合法权益。

　　综上所述，由于相关法律法规的缺失，项目收益权出质在实践中存在权利难以转让、登记机关不明等问题。虽然《物权法》第二百二十三条对于可出质的权利存在“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”这一兜底条款，但是如果仅依据该兜底条款而不对项目收益权进行单独的规定，各地司法机关可能会基于对法律的不同理解而作出不同的裁判，这无疑将会提高PPP项目社会资本方的风险以及整个市场的交易成本。此外，根据我国物权法定的原则，亦有必要将项目收益权质押进行单独规定。

　　同时，尽管相关政策对于PPP项目预期收益作为还款来源的探索做出了要求，法院指导案例也对项目收益权质押的实现形式有所涉及，但不能不说，仅将项目收益权质押定位为债权人对应收账款的优先受偿权显然不能完全满足融资方的期待，也没有完全发挥项目收益权的变现潜力。

　　事实上，仅就单个PPP项目而言，通过一系列协议安排达到以收益权变现作为还款保障的目的并非不可能，但成本过高。而从普遍适用的法律、政策角度出发，简单地将PPP项目收益权规定为可转让可质押权利，无疑又带来“如果质押权实现是否会导致相关公共服务质量下降公众利益受损”的疑问。问题的核心在于形成在保护公共利益的前提下PPP项目收益权可转让的制度。

　　在PPP模式被广泛接受的大环境下，社会资本方对于项目收益权质押的需求将会与日俱增。我们期待主管部门、金融机构、法院等一系列机构共同配合，完善相关制度，使PPP项目收益权质押尽快在法律上得到明确，在PPP项目的融资中发挥更大作用。

【相关阅读】

• 建筑民企PPP项目再获政策利好
• 全国首条PPP高速公路项目开通运营
• PPP模式助力九江治水 总投资达76.99亿元
• 中国铁建联合体中标122.95亿元公路PPP项目
• 中国PPP发展形成“三大方阵”
• 第三届中国PPP论坛在北京举办 聚焦“正本清源，规范发