PPP定位台（41-50）

发布日期：2015-12-29来源：上海东方环发律师事务所编辑：宋珍珍

[摘要]

文/易斌

　　PPP定位台(四十一)

　　【财政制度】财政承受能力论证，使财政部获得了项目进入PPP库的入口审核权。PPP项目的各项开支，都应当按照财务核算制度，纳入政府年度预算，体现在政府的财政报告中，并呈报本级人大。由此，财政部取得PPP项目财务预算、中期支付规划安排的审定权。这些条款在PPP合同中出现缺陷，将直接导致PPP项目的流产。需要提别指出的是，政府通过合同安排也可以享受项目收益，只不过所获收益应当上缴国库。政府享受收益，法理何在?这是每一个PPP律师应当关注的问题。敬请关注解读第九条【监督体系】。

　　PPP定位台(四十二)

　　【监督体系】PPP项目发起，可以是政府也可以是社会资本。所涉不同领域的技术标准、产品标准，由相关行业管理部门制定。监督的主体为政府与公众，监督的客体为项目全生命周期，即前期设计、中期实施、后期效果。并根据绩效评价调整对价支付。这是PPP与BT、BOT等其他实质上政府与社会资本合作项目本质性区别。由于政府是项目的合作者、是项目的定价者、是项目的监督者、同时也是项目收益分成者，而最终买单的为公众。因此这种体系在结构上存在明显瑕疵。如何在实践中进行矫正，这是律师在PPP项目服务中良知的体现。敬请关注解读第十条【调价机制】。

　　PPP定位台(四十三)

　　【调价机制】 定价调价制度性安排，是完善现有的政府价格决策听证制度。 基本原则为补偿成本、合理收益、节约资源、优质优价、公平负担。补偿成本给社会资本吃了定心丸。项目亏本将由政府兜底保本。收益过高也不可能，政府将参与分享高出部分收益。通过内部挖潜节能，降低成本所获收益，为经营者享有。所提供的公共产品质量优于市场现有同类产品质量，可以获得更优的定价。在公共产品与产品提供者就价格问题发生冲突之时，由政府按照公平原则酌定。一套更加科学的定价调价体系的设计，在合同中就显得尤为重要。敬请关解读注第十一条【法律体系】。

　　PPP定位台(四十四)

　　【法律体系】国务院第一次承认政府与社会资本合作领域属于立法空白。由此，指导PPP项目的只能是法律的更高一层级——法理。依据“政府，法无授权不可为”之法理，在目前我国的法律体系中，没有一部法律授权政府可以从事投资经营活动。因此，国务院所期待的政府与社会资本合作，落实为国有资本的公司代表政府与社会资本合作，可以消除政府直接与社会资本合作的法律障碍。在PPP运作过程中，政府即使运动员，又是裁判员。在合同条款设计、审核中，律师在厘清合作各方权利义务、消除影响政府公信力条款方面，大有可为。敬请关注解读第十二条【项目类型】。

　　PPP定位台(四十五)

　　【项目类型】PPP项目所涉领域广泛，涵盖能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业、科技、保障性安居工程 、医疗、卫生、养老、教育、文化等等。具有为社会提供公共产品性质的项目，基本可以纳入PPP范畴。能源、交通水利、环境保护、市政工程等按照《基础设施和公共事业特许经营管理办法》申请特许经营许可。这表明政府对PPP项目授予特许经营的行为为行政行为。依据法理，政府不得将特许经营权授予项目公司作为对项目公司的投入或合作条件。敬请关注解读第十三条【化解政府债务】。

　　PPP定位台(四十六)

　　【化解政府债务】将政府手中存量项目TOT、ROT 转型为PPP项目，在技术上不存在问题。但是要将相应的政府性债务转换为非政府性债务，则缺乏可操作性。政府融资性平台与政府脱钩，以社会资本的身份与政府签署PPP项目，尽管难以摆脱藕断丝连的嫌疑，但是在当下，务实推进PPP项目实施，也不失为权宜之计。PPP项目本身具有政府保本兜底的属性，故而政府融资性平台手持特许经营许可去寻找合作伙伴，组建PPP项目公司，也不失为各方均能接受的模式之一。敬请关注解读第十四条【科学决策】。

　　PPP定位台(四十七)

　　【科学决策】各地根据当地经济发展需求确定社会公共产品总量。根据当地政府财政收入，确定社会公共产品供给总量。根据财政承受能力论证决定选择PPP，还是 BOT或BOO。这说明中央推行PPP实行的是因地制宜政策。PPP与BOT、BOO等形式并存。尽管PPP模式具有保本兜底功能，但是它还有超高收益与政府分成的劣势。资本的嗜血性决定了社会资本投入PPP、BOT、BOO盈利的高概率性。从追求利益最大化角度上说，在各种模式中，社会资本选择PPP存在概率偏小的可能性。敬请关注解读第十五条【选择合作伙伴】。

　　PPP定位台(四十八)

　　【选择合作伙伴】地方政府现有的基础设施建设各类融资平台公司，是PPP项目现成的最佳合作伙伴。融资平台公司具有操作BOT、BOO、TOT、ROT等项目的经验。脱胎于政府，与政府存在天然的互信关系。在长期的工作中，已经形成了相对固定的施工总包单位、资金对接单位。只要在配上项目运营单位，这整个 PPP项目的班子就基本配置到位。如此安排，PPP项目最大的法律风险政府与社会资本发生纠纷就转为融资平台公司与总包方、资金方、运营方之间的纠纷，政府对项目的运行的控制能力与解决纠纷的能力都能得到实质性保障。敬请关注解读第十六条【权利与义务】。

　　PPP定位台(四十九)

　　【权利与义务】合同文本的选择，应当首选政府推荐使用的标准化PPP合同。双方的权利义务以及利益风险的分配，应当尊重标准文本的框架。基于政府融资平台作为现阶段PPP项目的项目公司。政府与项目公司之间权利义务的约定已经不是PPP项目合同所要关注的焦点。取而代之的是项目公司与总包单位、项目公司与投资商、项目公司与运营商之间的合同。若项目公司非借助政府融资平台，则对项目公司的尽职调查报告、对项目公司出具法律意见书，就成为PPP服务律师不可或缺的工作。敬请关注解读第十七条【升级转型】。

　　PPP定位台(五十)

　　【升级转型】国务院42号文将PPP项目的社会资本拟制为工程承包商、建设施工单位。希望通过承包商、施工单位升级转型，培养、发展出一批项目运营商。坦率地说，未来五年内看不到承包商、施工单位能培养、发展出满足社会需求的运营商。因此，承包商、施工单位保持自己已有的专业水准，引进具有先进管理水平的运营商，成为PPP项目提供给社会公共产品与服务，品质保障的唯一选择。现阶段工程承包商、建设施工单位取代政府平台成为PPP项目公司的主角，还有待各方共同努力。敬请关注解读第十八条【保障持续】。

【相关阅读】

• 建筑民企PPP项目再获政策利好
• 全国首条PPP高速公路项目开通运营
• PPP模式助力九江治水 总投资达76.99亿元
• 中国铁建联合体中标122.95亿元公路PPP项目
• 中国PPP发展形成“三大方阵”
• 第三届中国PPP论坛在北京举办 聚焦“正本清源，规范发