PPP定位台（21-30）

发布日期：2015-12-28来源：上海东方环发律师事务所 编辑：宋珍珍

[摘要]

　　文/易斌

　　PPP定位台(二十一)

　　【解读关键词】国办发【2015】42号文给出了央版的PPP定义。国务院所希望的PPP是个什么样子，在对PPP的定义中得到充分体现。故我们有必要将央版 PPP定义中的关键词作一梳理，逐一解读每一关键词的内在含义，有利于体会国务院的精神，在落实PPP的过程中少走弯路。笔者认为，央版PPP从法律层面理解关键词为: 政府、社会资本、合作模式、竞争性方式、具有投资运营能力、公共服务绩效、评价结果、保证、合理收益。这些词的释义在PPP各方签约前能够形成一致，可以说PPP项目的法律障碍得到消除。故我们有必要逐一解读关键词。敬请关注【解读政府】。

　　PPP定位台(二十二)

　　【解读政府】 政府是PPP项目一方主体。作为PPP项目之主体，政府是以本级人民政府的名义与社会资本合作还是以政府所属部门亦或是政府控制的平台公司与社会资本合作，合作文本地制作也将大相径庭。以政府的名义签约，PPP由政府购买公共产品的本质可以得到充分的体现。但是一旦发生纠纷，本级政府就失去了解决纠纷的能力。纠纷将交由上级人民政府解决，这是签约政府所不愿的选项。若交由本级政府所在地的法院解决，则是本级政府与社会资本共同不愿接受的。但这种模式对把权力关进笼子里，不失为一种有益的尝试。笔者体会，这是国务院所期待的模式。敬请关注【再解政府】。

　　PPP定位台(二十三)

　　【再读政府】在PPP中，政府是以民事主体的身份从事民事法律行为。根据《民法通则》，政府委托其所属部门或其他民事主体签约PPP，具有合法性。然则对于合同相对人社会资本而言，其投入巨大的人力、物力、财力，代替政府为社会提供公共产品，为其支付对价的政府在合同书上没有签章，其所面临的投资风险，是每一个投资人不会不慎重考虑的。然而，国发【2014】43号文，又切断了地方政府为企业提供担保的后路。故而政府方面以什么主体名义签约，有利于合作各方形成共识，就成了摆在PPP律师面前的第一个需要解决的问题。还会有何问题?敬请关注【解读社会资本】。

　　PPP定位台(二十四)

　　【解读社会资本】政府与社会资本合作(PPP)，政府负责授予特许经营权、政策、监督、绩效考评、支付对价;社会资本负责整个项目的勘察、设计、施工、融资、安装调试、运营、维修等。这意味着整个项目的投资均有社会资本承担。而为社会提供公共产品的项目投资额往往都很大，由单一主体担当既不具有经济性，也不具有现实性。因此，社会资本通常是投资人、运营方、资金方、总包方等的多个主体的集合。如此安排的社会资本，所直接面对的法律障碍，就是如何将建设工程发包给股东，而又不陷入《招投标法》所定义的串标。这的确考验专业律师的价值。问题并不限于此，敬请关注【合作模式】。

　　PPP定位台(二十五)

　　【商事模式】商事合作模式通俗的说，就是受《公司法》调整，即政府与社会资本按照《公司法》的规定合股办公司。按照《企业国有资产管理法》，是政府委托国有资产管理部门代表政府行使出资者的权利。如今，国务院要求以一级人民政府为主体作为股东与社会资本合股办公司，在思想上与实践上都有待于探索。我们注意到，国务院在今年的工作报告中也提到要制定《政府投资管理条例》。该条例一旦颁布就是法规。因此，在目前状态下，通过合同去约定政府与社会资本的权利义务，其合法性具有不确定性。故合同的每一字、词、条款，都有待专业律师悉心考证安排。若想改弦更张，敬请关注【民事模式】。

　　PPP定位台(二十六)

　　【民事模式】民事模式就是按照《民法通则》的规定，设计政府与社会资本合作的路径。依据官方对政府与社会资本合作之工作内容的描述：政府负责授予特许经营权、政策、监督、绩效考评、支付对价;社会资本负责投资、设计、施工、融资、运营、维护。双方进行民事意义上的联营合作，最便于撇清政府政企不分、干预企业正常生产经营活动的病诟。然则，政府与社会资本合作政府对社会资本实行收益保底原则，击穿了联营合作盈亏共担，不得兜底的民事合作底线。又给律师界出了一道难题。民事合作亦不平坦。敬请关注【竞争性方式】。

　　PPP定位台(二十七)

　　【竞争性方式】政府与社会资本合作的本质，是政府购买社会公共产品。这就受《政府采购法》调整。《政府采购法》规定，政府采购方式为公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价、国务院政府采购机构管理部门认定的其他采购方式。从采购方式看，公开招标、邀请招标、竞争性谈判属于竞争性方式选择供应商。财政部在其《政府与社会资本合作模式操作指南》中提出竞争性磋商采购方式，属于法外创设。涉嫌违法。如何恪守法律，选择具有可操作性的方式确定供应商，又是对专业律师的一道新考验。敬请关注【具有投资运营能力】。

　　PPP定位台(二十八)

　　【具有投资运营能力】我们国家目前的经济体制是由先前的计划经济转轨而来。在计划经济体制下，社会公共产品的供给由政府一手包办。改革开发之后，随着社会经济快速发展，社会资本替政府为社会提供公共产品应运而生。社会投资建造完毕后移交政府运营，政府则为社会资本投资回报提供担保及支付责任也顺理成章。此种模式一直延续至今，形成投资建设与运营的相分离状况。PPP要求社会资本具有投资运营能力，如何实现资质与主体相一致，便成了律师展现功底的舞台。敬请关注【公共服务绩效】。

　　PPP定位台(二十九)

　　【公共服务绩效】公共服务绩效，是对公共产品品质与服务的检验，该检验结果将直接决定社会资本投资回报效益。PPP与过去代政府提供社会公共产品的BT、 BOT、BOOT等模式最大的区别，在于PPP是政府根据社会资本提供的公共服务绩效的评价给予支付对价的多少;而BT、BOT、BOOT是在社会资本与政府签订合同时，就确定了支付对价的时间与金额。公共产品的品质高低取决于建设方、公共产品的服务好坏取决于营运方。因此，公共产品品质指标的约定与服务水准高低的设定将是PPP合同谈判的核心内容。敬请关注【评价结果】。

　　PPP定位台(三十)

　　【评价结果】在产品品质与服务水准确定的情况下，对社会公共产品绩效评价的公正客观性就显得尤为重要，因为该结果构成政府向社会资本支付对价高低的直接依据。具有评价权的人员，以及具有评价权的人员如何产生，产生的路径是否具有代表性、公正性、科学性，这都会是社会资本关注的重心。评体系的设计，以及依据该体系所得出的评价结果是具有唯一的终局性，还是存在一个评价结果的修正系统，这些都是在合作合同中不可忽视的条款。有待政府与社会资本精心设计。敬请关注【保证】。

【相关阅读】

• 建筑民企PPP项目再获政策利好
• 全国首条PPP高速公路项目开通运营
• PPP模式助力九江治水 总投资达76.99亿元
• 中国铁建联合体中标122.95亿元公路PPP项目
• 中国PPP发展形成“三大方阵”
• 第三届中国PPP论坛在北京举办 聚焦“正本清源，规范发