法国工程类政府采购合同对我国PPP模式的启示

发布日期：2015-12-14来源：网络来源编辑：宋珍珍

[摘要]

　　文章/杨蔚林 杨诗媛
目前，我国正在大力推进政府与社会资本合作模式，其工作重心就是确定合作项目并动员社会资本积极参与，而后者更为关心的是其能否盈利。因此，项目设计将显得非常重要。

　　从法学角度来看，这一模式的本质就是公共工程采购项目与公共服务的购买相结合而形成的一种新的合同方式。所以，考察法国关于公共工程法律制度的发展，特别是对工程类政府采购合同标的、业主条件以及工程性质的区分，或许对我们进一步认识政府与社会资本合作模式有所脾益和启迪。

　　由于政府采购合同标的所包含的特殊性决定了合同类别的不同。为此，法国政府采购法典将其划分为三个合同类型：即公共工程合同，公共供应合同，以及公共服务合同，并对各自合同内容予以明确。

　　法国工程类政府采购合同的基本问题

　　根据法国政府采购法典(以下简称法典)第1条第3款第1段规定，工程类政府采购合同的标的是以“按照作为业主的采购机关的要求，实施或者同时实施一个建筑物或者建筑工程或者民用工程的设计和施工”。

　　(一)合同标的是不动产性质的活动。

　　首先，这类合同的内容主要是从事不动产性质的活动，由此有别与供应类政府采购合同。简言之，无论是从其性质还是依其用途，这类合同标的所包含的工程活动最终针对的只能是不动产。因此，是否需要获得土地是具体认定的决定性因素。例如，铺设水下电缆因其两端必须固定在岸边，而具备不动产性质，相反，建造一个可活动的飞机库或安装可拆卸的演讲台则不属于构成不动产的工程。

　　然而，由于某些合同往往同时包含了几项活动内容，因此，判定这一合同的性质必须借助于行政法院的判例。例如，对于市镇政府下属的社会救助中心购买的报警系统合同，行政法院认为应当属于工程类采购合同，而不是供应类采购合同，理由是该设备中的某一部分必须固定在不动产之中，因而构成其组成部分。相反，市镇政府购买的牙科检查椅及相关器械则不属于工程类采购合同，因为该合同并未包含不动产方面的内容。对此，法典第1条第3款予以统一规定，并在其第6段明确规定属于供应类采购合同。

　　其次，为了区分工程类政府采购合同与服务类政府采购合同的界限，行政法院还进一步明确了不动产的维修合同的性质，即：如果维护服务针对的是与公共建筑物不可分割的部分时，此合同为工程类采购合同，相反，如果该项服务并非针对这一建筑物的组成部分时，此合同即为服务类采购合同。因此，法典第1条第3款是依据合同的“主要标的”为判断标准的，即，不以该项建筑物使用用途为判断标准，而是以其具体项目的重要性，甚至是以其所包含的临时性或永久性而决定的。

　　最后，不动产性质这一概念不仅包括不动产的建造，而且还包括了以下具体的行为，即工程前的准备工作，诸如清理场地、地面高程测量、拆除旧建筑、土方工程;将工程所需的材料运往施工地;房屋的维护和修理，诸如防水处理、排水维护，以及生活垃圾的清理。

　　(二)作为工程业主的条件。

　　法典第1条第3款规定，并非所有由公共采购当局签订的不动产活动的合同都属于工程类政府采购合同，而是根据公共工程业主这一概念进一步确定合同性质。因此认定的标准包括以下三项，第一项是身份特征，即行政机关具有政府采购工程的业主身份，第二项和第三项属于选择性标准，前者强调实施方式，即是在行政机关的控制下实施的，后者注重目的性，即该项工程完全是为了行政机关的需要而实施的。由此，如果公法人不是以工程业主的身份，而是通过合同手段获得建筑物，那么，该合同虽然属于工程类政府采购合同，但不适用政府采购合同法典，诸如行政不动产的长期租赁合同，以及所有包含私人融资建设的公共建筑物合同。

　　然而，法国法的这一定义与欧盟法的公共工程概念并不完全相符。按照欧盟2004/18号指令第1条第2款第6项的规定，工程合同 “是承包人与招标机关签订的书面有偿合同，其目的是为了实施工程，或者通过其他方式建设符合招标机关利益的工程”。

　　可见，由于欧盟指令并不要求采购招标机关必须具备工程业主的身份，导致欧盟公共工程合同的范围相比较于法国法的概念更为广泛。这一标准得到欧盟法院的认定，其典型案例是2001年7月12日，意大利米兰建筑师行会诉米兰市政府案，涉及某一开发商以税收减免作为对价而修建某一建筑物，并在经营期满后转交米兰市政府。虽然市政府并非该案工程项目的业主，但欧盟法院仍然将其判定为公共工程。为此，法国于2005年修订其政府采购法典，取消公共工程必须由公法人作为业主的必备条件。这一修改的目的主要是确保政府采购机关所签订的所有工程采购合同的有效性。然而，废弃这一必备条件所导致的弊端也是明显的，即扩大了政府采购法典的适用范围，将私法人作为工程业主的工程采购合同也纳入到政府采购法典予以调整，特别典型的就是公私合作伙伴合同。因此，欧盟针对工程类政府采购的扩张性规定促使法国进行了一系列改革，其中最为主要就是公法人之间有关领土治理协议的法律制度，例如针对垃圾处理厂这类非生产性建设项目，公法人按照其治理成果支付费用的工程类政府采购合同。

　　此外，根据欧盟第2004/18号指令第56条的规定，这类合同中还包括公共工程特许合同。该合同的特点表现在其特有的对价方面，即：或者是以建筑物的开发经营权为标志，或者是以这一专属性权利延伸出的收费权利为基础。按照欧盟法的概念，比较典型的是以融资协议为基础的工程类政府采购合同，例如某一市镇政府为了改善赌场的基础建设而签订的长期租赁合同，主要是规定两个问题，其一是合同相对方的报酬体现于60年的经营开发权，其二，所实施的工程以及建造的建筑物在租赁期结束后转交给市镇政府，构成市镇政府的财产。为此，法国分别于1991年1月3日和1992年3月31日颁布第91-3号法律和第92-311号法令，将欧盟有关工程特许制度转化为国内法，其后于2005年12月30日颁布第2005-1742号法令予以修改，将其纳入特殊的法律制度。

　　可见，欧盟法规定的概念虽然具有扩张性，但基本上注重的是合同的内容。简言之，能否构成工程采购合同，是以其活动性质为标准，而并不得以财产是否转让为标准。由此，延伸到对混合性合同中工程性质进一步区分的问题。

　　(三)工程性质的区分。

　　由于法国行政法对其行政财产划分为两个类别，即特殊行政财产和普通行政财产，例如办公大楼与公务员宿舍，政府采购法典因此必须对于这一财产的产生过程，即工程行为从公法、私法的角度予以明确。一般而言，工程类政府采购合同行为通常属于公法行为。然而，随着社会事务的扩张，行政机关从事的工程行为往往属于私法行为。按照判例法的界定，私法上的工程是指地方政府机关为了自己的利益而实施的某些不动产工程，因为其所追求的利益“完全是出于财政或者财产的目的”。现实中，地方政府机关对其普通行政财产实施这类工程的项目主要是两项，其一是为了这类财产的经营开发，其二是为了这类财产的正常维护。

　　因此，法典第1条规定，这类私法上的工程虽然具备混合合同的性质，但由于其标的具有兼容性，因此其适用限定在一定的范围内，即地方政府机关采购的私法上的工程，只是在合同授予阶段，即招投标过程，必须遵守政府采购合同法典。

　　启示

　　首先，就工程类政府采购合同本身而言，其的特点是通过一定的行为而必须达到的成果或者状态，因此其合同条款构成也最为复杂;同时，合同本身包含两个不同性质的阶段，其一是合同的成立，即行政机关在签署合同之前必须遵守的程序性规定，例如招投标方面的规定;其二是合同在履行过程中必须享有的实体性规则，即作为工程业主而享有的特权，例如施工过程中的指挥权，监督权，单方面变更合同的权利，以及处罚权。

　　其次，就工程类政府采购项目在实际应用方面来看，当今我国大力推行的政府与社会资本合作模式，实际上就是工程类政府采购合同与服务类政府采购合同的相加。其具体差别在于项目的第一阶段，即公共工程合同履行阶段是完全由社会资本承担，改变原先由政府直接投资的方法，转而由社会资本予以投资。第二阶段，为了保障社会资本的投资收益和盈利，政府在项目营运期间采用服务采购的方式予以回报，即所谓改“漫灌”为“滴灌”的公共财政支出方式。这一模式的优点非常明显，对于社会资本而言是扩大了投资范围，对于政府而言是提高了财政资金的效率和效果。因此，借鉴法国公共工程合同理论，进一步明确我国政府与社会资本合作模式针对的项目，特别是项目的性质，政府合作方，则有所裨益。

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