两部委两份PPP项目合同指南的区别与联系

发布日期：2015-10-14来源：贵州君跃律师事务所编辑：宋珍珍

[摘要]

　　作者：李金升

　　对于PPP合同指南，比较有意思，财政部和国家发展和改革委员会分别发布了各自的版本，只不过名称不完全一致，财政部将其命名为：《PPP项目合同指南(试行)》，国家发展和改革委员会将其命名为：《政府和社会资本合作项目通用合同指南(2014年版)》，它们之间的区别和联系如下：

　　两份PPP项目合同指南的相同点：

　　1均在2014年年底作为相关文件的附件公布。

　　《PPP项目合同指南(试行)》在财政部于2014年12月30日公布的《财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》(财金〔2014〕156号)中作为附件公布。《政府和社会资本合作项目通用合同指南(2014年版)》在国家发展和改革委员会于2014年12月2日公布的《国家发改委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》(发改投资〔2014〕2724号)作为附件公布。

　　2均作为指导性的文件供参考性使用。

　　《PPP项目合同指南(试行)》在其【编制说明】中明确指出：“编制本指南，以帮助PPP项目各参与方全面系统地认识PPP项目合同，指导合同的订立和履行。”《政府和社会资本合作项目通用合同指南(2014年版)》也在其【使用说明】中明确指出：“在项目招标或招商之前，政府应参考《合同指南》组织编制合同文本，并将其作为招标或招商文件的组成部分。”以及“各行业管理部门可参考《合同指南》，分别研究制定相应行业的标准合同范本。”此两份合同指南与国家发展和改革委员会会同有关部门制定的施工类合同不同，该类施工合同是属于强制性使用的，比如国家发展和改革委员会、财政部等九部委局共同制定并公布的《中华人民共和国标准施工招标文件》(2007年版)中的施工合同。因《中华人民共和国招标投标法实施条例》第十五条第四款明确规定：“编制依法必须进行招标的项目的资格预审文件和招标文件，应当使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本。”

　　3均强调政府与社会资本方的民事平等主体地位。

　　《PPP项目合同指南(试行)》在其【编制说明】中明确指出：“PPP从行为性质上属于政府向社会资本采购公共服务的民事法律行为，构成民事主体之间的民事法律关系。”且在其第二十节【适用法律及争议解决】中将“仲裁”列为争议解决的方式之一，而众所周知的是，只有特定的民商事合同可以采用仲裁的争议解决方式，行政纠纷只能通过行政复议、行政诉讼解决。《政府和社会资本合作项目通用合同指南(2014年版)》也在其【使用说明】中明确指出：“强调合同各方的平等主体地位。合同各方均是平等主体，以市场机制为基础建立互惠合作关系，通过合同条款约定并保障权利义务。”

　　4均有完整严密的合同体系架构。

　　《PPP项目合同指南(试行)》共4章、29节，全面系统介绍PPP项目合同体系，说明各主要参与方在PPP项目中的角色及订立相关合同的目的，阐述PPP项目合同的主要内容和核心条款，具体分析合同条款中的风险分配原则、基本内容和权利义务安排。《政府和社会资本合作项目通用合同指南(2014年版)》由合同正文和合同附件组成，主要反映合同的一般要求，采用模块化的编写框架，共设置15个模块、86项条款，适用于不同模式合作项目的投融资、建设、运营和服务、移交等阶段，具有较强的通用性。

　　5均为原则性的指南而非合同。

　　不管是《PPP项目合同指南(试行)》，还是《政府和社会资本合作项目通用合同指南(2014年版)》，它们均是指南，而不是合同。与我们通常看到的《中华人民共和国标准施工招标文件》(2007年版)中的施工合同文本、《中华人民共和国标准设计施工总承包招标文件》(2012年版)中的合同文本、《商品房买卖合同示范文本》、《建设工程设计合同示范文本(专业建设工程)》(GF-2015-0210)、《城镇供热特许经营协议示范文本》(GF-2006-2503)、《建设项目工程总承包合同示范文本(试行)》(GF-2011-0216)等均有重大区别，后面的这些示范合同文本或合同，是标准的合同条款与格式，是可以直接拿来使用的。但是，《PPP项目合同指南(试行)》和《政府和社会资本合作项目通用合同指南(2014年版)》，它们不是合同，仅仅只是制定或拟订PPP项目合同的指引、参考，PPP项目合同需要由政府和社会资本方共同制定或商讨。PPP项目合同，在我国，迄今为止，没有示范合同文本，也没有标准文本。当然，后期国家是否要出台示范合同或标准合同文本，需要密切关注。

　　两份PPP项目合同指南的不同点：

　　1篇幅内容不尽相同。

　　《PPP项目合同指南(试行)》全文61000余字，《政府和社会资本合作项目通用合同指南(2014年版)》全文12000余字。《PPP项目合同指南(试行)》的篇幅是《政府和社会资本合作项目通用合同指南(2014年版)》的5倍多。篇幅多了，内容就相应会更多。

　　2可操作性的强度不尽相同。

　　虽然财政部公布的《PPP项目合同指南(试行)》与国家发展和改革委员会公布的《政府和社会资本合作项目通用合同指南(2014年版)》所阐述的PPP项目合同的主要内容和核心条款基本相同，可以看出两部委对PPP项目合同的主要内容认识是比较一致的，但国家发展和改革委员会是大纲式地提出PPP项目合同所需具备的要点内容，而财政部则是对各项要点内容进行进一步细化和补充，从战略层面进一步细化到战术层面，操作性更强一些。

　　3结构体系不尽相同。

　　《PPP项目合同指南(试行)》除了对“PPP项目合同的主要内容”进行专章、21节予以规定外，还分三章分别对“PPP项目主要参与方”、“PPP项目合同体系”、“不同付费机制下的核心要素”、“不同行业下的特定条款”予以规定。《政府和社会资本合作项目通用合同指南(2014年版)》仅对PPP项目合同的主要内容予以大纲性的规定。《PPP项目合同指南(试行)》还图文并茂，用了两张图，分别清晰的显示出PPP的项目合同体系和分层级的使用量付费机制，在读图的时代，更能让人理解其内容。

　　4对项目参与方的规定不尽相同。

　　《PPP项目合同指南(试行)》除了对政府方和社会资本方予以规定外，还对PPP项目的其他参与方如融资方、承包商和分包商、原料供应商、专业运营商、保险公司以及专业机构等予以规定。并特别指出“在PPP项目中，除项目合同外，项目公司的股东之间，项目公司与项目的融资方、承包商、专业运营商、原料供应商、产品或服务购买方、保险公司等其他参与方之间，还会围绕PPP项目合作订立一系列合同来确立和调整彼此之间的权利义务关系，共同构成PPP项目的合同体系。PPP项目合同是整个合同体系的基础和核心。”在《政府和社会资本合作项目通用合同指南(2014年版)》中，在其第二章【合同主体】中仅规定政府方和社会资本方。

　　5对通用性与特殊性的兼顾不尽相同。

　　《PPP项目合同指南(试行)》除了在其第二章【PPP项目合同的主要内容】对PPP项目合同的通用性作了规定外，还分两章，即第三章【不同付费机制下的核心要素】和第四章【不同行业下的特定条款】从政府付费、使用者付费和可行性缺口补贴补助三种付费机制及公共交通项目、公用设施项目、社会公共服务项目三类行业领域两个方面，详细剖析不同类型PPP项目的核心要素和特定条款，同时兼顾通用性与特殊性。但是《政府和社会资本合作项目通用合同指南(2014年版)》，在兼顾特殊性上，稍弱一些，且强调“原则上，所有模式项目合同的正文都应包含10个通用模块：总则、合同主体、合作关系、项目前期工作、收入和回报、不可抗力和法律变更、合同解除、违约处理、争议解决，以及其他约定。”

　　以上仅是对《PPP项目合同指南(试行)》和《政府和社会资本合作项目通用合同指南(2014年版)》初步对比分析，此两份合同指南，还有其他很多相同点和不同点。但总体来说，两份合同指南，效力相当，互为指引、相互补充，我们均需认真研究、学习、适用。

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