以PPP模式实施保障房项目的法律探讨

发布日期：2015-05-06来源：贵州君跃律师事务所编辑：宋珍珍

[摘要]

 　　李金升

　　一、国家支持以PPP模式实施保障房项目

　　(一)保障性住房属于典型的PPP示范项目之列

　　在党的十八届三中全会决定中明确提出：“推进城市建设管理创新。建立透明规范的城市建设投融资机制，允许地方政府通过发债等多种方式拓宽城市建设融资渠道，允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营，研究建立城市基础设施、住宅政策性金融机构。”而PPP模式，即政府和社会资本合作模式(Public-Private Partnership,PPP)，属于特许经营的范畴。

　　同时，《财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》(财金〔2014〕76号)明确提出，为贯彻落实党的十八届三中全会关于“允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营”精神，拓宽城镇化建设融资渠道，促进政府职能加快转变，完善财政投入及管理方式，尽快形成有利于促进政府和社会资本合作模式发展的制度体系，要求确定示范项目范围。该规范性文件对适宜采用政府和社会资本合作模式的项目，做出了明确的规定，保障性住房即名列其中。具体规定为：“具有价格调整机制相对灵活、市场化程度相对较高、投资规模相对较大、需求长期稳定等特点。各级财政部门要重点关注城市基础设施及公共服务领域，如城市供水、供暖、供气、污水和垃圾处理、保障性安居工程、地下综合管廊、轨道交通、医疗和养老服务设施等，优先选择收费定价机制透明、有稳定现金流的项目。”

　　(二)PPP模式中的多种运作方式均可以适用保障性住房项目

　　PPP模式中的运作方式，包含：委托运营(Operations & Maintenance，O&M)、管理合同(Management Contract，MC)、建设-运营-移交(Build-Operate-Transfer，BOT)、建设-拥有-运营(Build-Own-Operate，BOO)、转让-运营-移交(Transfer-Operate-Transfer，TOT)、改建-运营-移交(Rehabilitate-Operate-Transfer，ROT)等多种运作方式。

　　这些众多的运作方式中，合作期限并不完全一致，委托运营(O&M)合同期限一般不超过8年;管理合同(MC)合同期限一般不超过3年;建设-运营-移交(BOT)合同期限一般为20-30年;建设-拥有-运营(BOO)比较特殊，一般不涉及项目期满移交;转让-运营-移交(TOT)合同期限一般为20-30年;改建-运营-移交(ROT)合同期限一般为20-30年。

　　在这些运作方式中，基本上均可适用于保障性住房项目。但具体到每一个具体的保障性住房项目，需要根据具体的情况，选择适用具体的运作方式。而且，每一种具体的运作方式，除了期限并不完全一致外，法律架构与风险，也并不完全相同。

　　二、以合同期限较短的委托运营(O&M)和管理合同(MC)方式实施的法律探讨

　　(一)选择委托运营(O&M)和管理合同(MC)方式的前提

　　根据《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》(财金〔2014〕113号，以下简称：《操作指南》)的解释，委托运营(O&M)，是指：“政府将存量公共资产的运营维护职责委托给社会资本或项目公司，社会资本或项目公司不负责用户服务的政府和社会资本合作项目运作方式。政府保留资产所有权，只向社会资本或项目公司支付委托运营费。合同期限一般不超过8年。”管理合同(MC)，是指：“政府将存量公共资产的运营、维护及用户服务职责授权给社会资本或项目公司的项目运作方式。政府保留资产所有权，只向社会资本或项目公司支付管理费。管理合同通常作为转让-运营-移交的过渡方式，合同期限一般不超过3年。”

　　因此，保障房项目以委托运营(O&M)和管理合同(MC)方式实施的前提，是不需要新建保障房，仅是对已经存在的保障房，交由社会资本运营和管理。但此种运营期限较短，委托运营(O&M)一般不超过8年，管理合同(MC)一般不超过3年。此种运作方式，对社会资本的资金实力要求相对不高，但是对其运营维护保障房的经验、业绩和能力等要求较高。

　　(二)委托运营(O&M)和管理合同(MC)方式对政府和社会资本的利弊

　　上述两种方式对政府的益处是：政府仍拥有保障房的所有权，保障房的产权不需要转移;政府通过吸引社会资本，将本由政府提供的保障房运营维护责任，转交由社会资本承担，有利于转变政府职能，改变政府管理方式等。而对政府的弊端是：建设保障房的巨大资金压力和建设任务，仍由政府承担;政府在拥有保障房产权的同时，对于社会资本拟以项目融资的吸引力减弱;而且，合同期限不长，一般不超过8年，8年期满后政府又将继续运营维护保障房等。

　　对社会资本的益处是：不需要相对大量的资金，就可以进入保障房项目。而对社会资本的弊端则是：如以保障房项目进行融资，因不具有保障房的所有权，融资规模及其可能性都存在一定的限制;对保障房的运营、维护，需要具备丰富的经验、业绩和能力等。

　　(三)委托运营(O&M)和管理合同(MC)方式可能会较少采用

　　可以初步判断的是，虽然委托运营(O&M)和管理合同(MC)方式可以实施保障房项目，但其对政府以及社会资本的吸引力，相对于其他PPP模式的运作方式来说较小。当然，管理合同(MC)方式，因其通常作为转让-运营-移交(BOT)的过渡方式，合同期限一般不超过3年的情形下，其“命运”，与委托运营(O&M)方式，应该相差无几。

　　三、以合同期限较长的建设-运营-移交(BOT)等四种方式实施的法律探讨

　　(一)以是否需要建设来考虑具体的保障房项目实施方式

　　需要建设的PPP模式运作方式，包含：建设-运营-移交(BOT)、建设-拥有-运营(BOO)和改建-运营-移交(ROT)。根据《操作指南》的解释，建设-运营-移交(BOT)，是指：“由社会资本或项目公司承担新建项目设计、融资、建造、运营、维护和用户服务职责，合同期满后项目资产及相关权利等移交给政府的项目运作方式。合同期限一般为20-30年”。建设-拥有-运营(BOO)，“由BOT方式演变而来，二者区别主要是BOO方式下社会资本或项目公司拥有项目所有权，但必须在合同中注明保证公益性的约束条款，一般不涉及项目期满移交”。改建-运营-移交(ROT)，是指：“政府在TOT模式的基础上，增加改扩建内容的项目运作方式。合同期限一般为20-30年”。

　　不需要建设的PPP模式运作方式，为“转让-运营-移交(TOT)”。根据《操作指南》的解释，转让-运营-移交(TOT)，是指：“政府将存量资产所有权有偿转让给社会资本或项目公司，并由其负责运营、维护和用户服务，合同期满后资产及其所有权等移交给政府的项目运作方式。合同期限一般为20-30年”。

　　因此，不管是建设-运营-移交(BOT)、建设-拥有-运营(BOO)和改建-运营-移交(ROT)，还是转让-运营-移交(TOT)，其合同期限相对于委托运营(O&M)和管理合同(MC)来说，期限更长。

　　(二)以是否拥有保障房项目所有权来考虑社会资本或SPV公司(项目公司)的融资或再融资

　　拥有保障房项目所有权的PPP模式运作方式，包含：建设-拥有-运营(BOO)和转让-运营-移交(TOT)。在这两种运作方式中，社会资本及其设立的SPV公司(项目公司)拥有保障房的所有权，这对社会资本来说，吸引力相对于其他运作方式，要强大很多，这对社会资本或SPV公司(项目公司)以保障房项目资产的所有权去融资和再融资来说，都相对有利。

　　较少拥有或不拥有保障房项目所有权的PPP模式运作方式，包含：建设-运营-移交(BOT)和改建-运营-移交(ROT)。在某些特定情形下，部分建设-运营-移交(BOT)和改建-运营-移交(ROT)项目，社会资本及SPV公司(项目公司)也将拥有保障房项目资产的所有权。但是，从总体上来说，建设-运营-移交(BOT)和改建-运营-移交(ROT)方式，相对于建设-拥有-运营(BOO)和转让-运营-移交(TOT)来说，较少拥有或甚至不拥有保障房项目资产的所有权。

　　对于在转让或移交的过程中，因涉及到是否拥有保障房项目资产所有权，直接影响社会资本及其SPV公司(项目公司)的融资或再融资，但同时，也将直接涉及到资产转让的税费承担，这也是社会资本与政府在建立合作伙伴关系时，所必须仔细考虑的众多关键点之一。

　　四、以投资回收方式的不同对各种PPP运作方式实施的法律探讨

　　(一)三种不同的投资回收方式

　　三种不同方式为：政府付费(Government Payment)、使用者付费(User Charges)和可行性缺口补助(Viability Gap Funding，简称 VGF)。

　　根据《财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》(财金〔2014〕156号)的规定，“政府付费(Government Payment)是指政府直接付费购买公共产品和服务。在政府付费机制下，政府可以依据保障房项目设施的可用性、产品或服务的使用量以及质量向SPV公司(项目公司)付费”。政府付费是公用设施类和公共服务类项目中较为常用的付费机制，在一些公共交通项目中也会采用这种机制。“使用者付费(User Charges)是指由最终消费用户直接付费购买公共产品和服务。SPV公司(项目公司)直接从最终用户处收取费用，以回收保障房项目的建设和运营成本并获得合理收益。高速公路、桥梁、地铁等公共交通项目以及供水、供热等公用设施项目通常可以采用使用者付费机制”。“可行性缺口补助(VGF)是指使用者付费不足以满足项目公司SPV公司(项目公司)成本回收和合理回报时，由政府给予SPV公司(项目公司)一定的经济补助，以弥补使用者付费之外的缺口部分。可行性缺口补助是在政府付费机制与使用者付费机制之外的一种折衷选择。在我国实践中，可行性缺口补助的形式多种多样，具体可能包括土地划拨、投资入股、投资补助、优惠贷款、贷款贴息、放弃分红权、授予项目相关开发收益权等其中的一种或多种”。

　　(二)根据具体保障房项目情况选择不同的投资回收方式

　　对于政府付费(Government Payment)方式，根据保障房项目类型和风险分配方案的不同，政府付费机制下，政府通常会依据保障房项目的可用性、使用量和绩效中的一个或多个要素的组合向SPV公司(项目公司)付费。具体包含可用性付费(Availability Payment)、使用量付费(Usage Payment)和绩效付费(Performance Payment)三种方式。对于可用性付费(Availability Payment)，只要SPV公司(项目公司)所提供的保障房项目设施或服务符合政府与社会资本签订的相应合同约定的标准和要求，政府即付费。对于使用量付费(Usage Payment)，政府主要依据SPV公司(项目公司)所提供的项目设施或服务的实际使用量来付费。实践中，污水处理、垃圾处理等部分公用设施项目较多地采用使用量付费，保障房项目较少采用。在按使用量付费的项目中，保障房项目的需求风险通常主要由SPV公司(项目公司)承担。因此，在按使用量付费的项目中，SPV公司(项目公司)通常需要对保障房项目需求有较为乐观的预期或者有一定影响能力。而绩效付费(Performance Payment)是指政府依据SPV公司(项目公司)所提供的公共产品或服务的质量付费，通常会与可用性付费或者使用量付费搭配使用。在按绩效付费的保障房项目中，政府与SPV公司(项目公司)通常会明确约定项目的绩效标准，并将政府付费与SPV公司(项目公司)的绩效表现挂钩，如果SPV公司(项目公司)未能达到约定的绩效标准，则会扣减相应的付费。

　　对于使用者付费(User Charges)，需要根据保障房项目的特性和具体情况进行详细的评估。笔者认为应当重点考虑以下几个问题：1、保障房项目是否适合采用使用者付费机制?2、使用费如何设定?3、政府是否需要保障SPV公司(项目公司)的最低收入?是否需要设置机制避免SPV公司(项目公司)获得过高的利润?在保障房项目中，使用者付费，也是一种投资回收的方式。但是，此种方式的核心是定价。而对于定价的方式，主要包括以下三种：1、根据《价格法》等相关法律法规及政策规定确定;2、由双方在PPP项目合同中约定;3、由SPV公司(项目公司)根据项目实施时的市场价格定价。其中，除了最后一种方式是以市场价为基础外，对于前两种方式，均需要政府参与或直接决定有关 PPP 项目的收费定价。

　　对于可行性缺口补助(VGF)，它是在政府付费机制与使用者付费机制之外的一种折衷选择。对于使用者付费无法使社会资本获取合理收益、甚至无法完全覆盖项目的建设和运营成本的项目，可以由政府提供一定的补助，以弥补使用者付费之外的缺口部分，使项目具备商业上的可行性。但此种付费机制的基本原则是“补缺口”，而不能使项目公司因此获得超额利润。国际上关于可行性缺口补助的定义、适用范围和补贴方式尚无统一的界定。在我国实践中，可行性缺口补助的形式多种多样，具体包括：投资补助、价格补贴、无偿划拨土地，提供优惠贷款、贷款贴息，投资入股，放弃项目公司中政府股东的分红权，以及授予项目周边的土地、商业等开发收益权等方式，可以有效降低项目的建设、运营成本，提高项目公司的整体收益水平，确保项目的商业可行性。因此，在我国的保障房项目中，如果采取PPP的运作方式，也可以采用可行性缺口补助(VGF)作为投资回收方式之一。

　　五、结语——具体的保障房项目具体选择PPP运作及投资回收方式

　　如前所述，PPP模式是一个很“宽容”的合作模式，每一个运作方式的交易结构、合同期限、社会资本与政府的权利义务等均不相同。同时，每一个保障房项目、每一个运作方式的投资回收方式，也可能不同，有可能是单纯的一种投资回收方式，也有可能是两种或三种投资回收方式并用。因此，在面对具体的保障房项目时，选择何种PPP运作方式及投资回收方式，须具体问题具体分析，并引进外脑，如财务专家、法律专家、技术专家等，完善整个合作模式的设计，避免纠纷，以共同推进保障房项目的顺利实施。

　　(作者单位：贵州君跃律师事务所地产与建设工程业务部律师)

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