准经营性水利项目采取PPP模式的法律应用分析

发布日期：2015-09-07来源：网络来源编辑：靳明伟

[摘要]

　　 作者:李金升 单位：贵州君跃律师事务所

　　 一、前言

　　 根据国家发展改革委于2014年12月2日印发的《国家发改委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》(发改投资〔2014〕2724号)的规定可知，水利建设项目可分为经营性项目、准经营性项目和非经营性项目。对于准经营性的水利项目，如果采取PPP模式，该如何实施呢?

　　 2015年4月3日，重庆市彭水苗族土家族自治县人民政府委托招标代理公司在重庆市招标投标综合网、重庆市工程建设招标投标交易信息网、中国土地市场网上发布了《重庆市彭水县凤升水库工程PPP项目社会投资人招标公告》[1]，后经投标、评标、定标、确定中标人后，凤升水库主体工程于2015年5月16日正式开工，成为重庆市首例水利类PPP项目。

　　 重庆市凤升水库位于彭水县龙射镇白果村境内，该工程的建设任务是以城乡供水为主，兼有农业灌溉、发电等综合效益。项目建成后每年可提供灌溉用水602万立方米，为城镇7.40万人提供生产生活用水785万立方米，为2.17万农村人口、1.96万头牲畜提供饮水84万立方米;多年平均发电量541万千瓦时。凤升水库工程由大坝枢纽工程、调水工程、灌溉供水工程及电站工程组成。

　　 二、捆绑经营性资源以吸引社会资本参与准经营性的水利PPP项目

　　 (一)准经营性的水利PPP项目经营收入不足以弥补融资建设运维成本

　　 1.融资金额巨大。凤升水库属准经营性项目，2013年，重庆市发展改革委以渝发改农〔2013〕259号文对该项目可行性研究报告进行了批复;2013年9月，重庆市发展改革委、重庆市水利局以渝水许可[2013]142号文对该项目初步设计报告进行了批复，批复概算总投资为57474万元，资金筹措方案为中央及市级投资补助45980万元(其中争取中央预算内投资20000万元)，其余11494万元由彭水县自筹。但彭水县政府财力有限，该11494万元资金需要融资，需要由PPP项目的社会资本方提供。同时，正因为彭水县政府财力有限，通过政府购买服务的方式或政府提供补助的方式，基本不可行。

　　 2.运维成本与收支基本实现平衡，但基无盈利空间。根据《彭水县凤升水库工程PPP项目投融资方案》[2]的测算，凤升水库年运营财务：城镇供水收入为年785万元，农村人畜饮水收入为年42万元，灌溉收入为年90.3万元，发电收入为年162.3万元，税后总财务收入约为年1020万元。正常运营期内项目年运行费用1015万元(不含折旧费230万元)。凤升水库PPP项目的运营财务基本实现收支平衡，但基无盈利空间。如果以使用者付费的方式，完全依靠项目建成后的运营收入覆盖融资建设运维成本，基本不可能。

　　 因此，在政府财力有限，无法使用政府购买服务或政府补助、补贴的方式下，同时项目预期收入不足以完全覆盖运营维护成本的情况下，在中央资金已经落实，需要立即开工建设的情形下，如何吸引社会资本参与此项准经营性的项目，解决融资建设及运营维护呢?

　　 (二)捆绑经营性资源以提高准经营性水利PPP项目的吸引力

　　 在无法改变且也是客观事实的地方政府财力有限和项目经营收入有限的情况下，如果采取捆绑经营性资源平衡准经营性项目的不足，未尝不是一种提高项目吸引力的方式。

　　 1.国家政策允许以经营性资源捆绑准经营性项目。一是《国家发改委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》(发改投资〔2014〕2724号)规定：“依法依规为准经营性、非经营性项目配置土地、物业、广告等经营资源，为稳定投资回报、吸引社会投资创造条件。”二是国家发展改革委、财政部、水利部于2015年3月17日联合印发的(《关于鼓励和引导社会资本参与重大水利工程建设运营的实施意见》发改农经〔2015〕488号)规定：“对公益性较强、没有直接收益的河湖堤防整治等水利工程建设项目，可通过与经营性较强项目组合开发、按流域统一规划实施等方式，吸引社会资本参与。”

　　 2.彭水县采取以捆绑商住用地土地的方式吸引社会资本参与准经营性的凤升水库的建设。凤升水库属准经营性项目，彭水县政府采用项目捆绑土地的PPP模式通过招标选择社会资本来共同推进凤升水库建设，即：社会资本出资凤升水库建设配套资金，彭水县政府通过授予社会资本水库运营特许经营权并附加配置彭水新城土地资源项目，平衡社会资本投资成本及合理收益。该附加土地的基本情况如下表：

　　

　　 三、采取公正性与透明度更高的公开招标方式选择社会资本参与准经营性的水利PPP项目

　　 (一)公开招标为选择社会资本的五种法定方式之一

　　 1.《国家发改委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》(发改投资〔2014〕2724号)第五部分【加强政府和社会资本合作项目的规范管理】第三项规定：“伙伴选择。实施方案审查通过后，配合行业管理部门、项目实施机构，按照《招标投标法》、《政府采购法》等法律法规，通过公开招标、邀请招标、竞争性谈判等多种方式，公平择优选择具有相应管理经验、专业能力、融资实力以及信用状况良好的社会资本作为合作伙伴。”

　　 2.财政部《关于印发〈政府和社会资本合作项目政府采购管理办法〉的通知》(财库〔2014〕215号)第四条规定：“PPP项目采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购。项目实施机构应当根据PPP项目的采购需求特点，依法选择适当的采购方式。……。”

　　 3.《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》(财金〔2014〕113号)第十一条规定：“……(七)采购方式选择。项目采购应根据《中华人民共和国政府采购法》及相关规章制度执行，采购方式包括公开招标、竞争性谈判、邀请招标、竞争性磋商和单一来源采购。项目实施机构应根据项目采购需求特点，依法选择适当采购方式。……。”

　　 (二)公开招标的公正性和透明度更高

　　 《中华人民共和国招标投标法》第五条明确规定：“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。”同时，《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》第二条也明确规定：“本办法所称PPP项目采购，是指政府为达成权利义务平衡、物有所值的PPP项目合同，遵循公开、公平、公正和诚实信用原则，按照相关法规要求完成PPP项目识别和准备等前期工作后，依法选择社会资本合作者的过程。PPP项目实施机构(采购人)在项目实施过程中选择合作社会资本(供应商)，适用本办法。”虽然《中华人民共和国政府采购法》也在其第三条中规定：“政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则。”但是，众所周知，公开招标在PPP社会资本五种选择方式之中——公开招标、竞争性谈判、邀请招标、竞争性磋商和单一来源采购——最具公开、公平、公正性。

　　 例如，在社会资本参与PPP项目时，如果采取公开招标的方式，PPP项目的招标公告会在全国范围内公告，而邀请招标，是不会公开邀请函件的，只向特定的被邀请方发送函件，更不要说单一来源采购，只面对单一的供应商。同时，在竞争性磋商中，前文已述，可以通过发布公告、从省级以上财政部门建立的供应商库中随机抽取或者采购人和评审专家分别书面推荐的方式邀请不少于3家符合相应资格条件的供应商参与竞争性磋商采购活动。此种公开性与公开招标相比，逊色不少。

　　 同时，公开招标不管是对政府来说，还是对于社会资本来说，均是一种法律保护。政府能够通过最大范围的扩散PPP项目的招标信息，能够在更大的范围内寻求适合特定PPP项目的社会投资人，并促进社会资本之间的竞争，减少政府在PPP项目中的信息不对称。也能够在较大程度上避免因竞争性谈判、邀请招标、竞争性磋商和单一来源采购所带来的道德风险和法律风险，如私下交易、贿赂、账外回扣等[3]。

　　 诚然，重庆市彭水县凤升水库PPP项目，即采取公开招标的方式选择社会资本。

　　 四、合理分配准经营性水利PPP项目中政府方与社会资本的风险

　　 根据《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》(财金〔2014〕113号)第十一条规定：“……(二)风险分配基本框架。按照风险分配优化、风险收益对等和风险可控等原则，综合考虑政府风险管理能力、项目回报机制和市场风险管理能力等要素，在政府和社会资本间合理分配项目风险。原则上，项目设计、建造、财务和运营维护等商业风险由社会资本承担，法律、政策和最低需求等风险由政府承担，不可抗力等风险由政府和社会资本合理共担。”

　　 在重庆市凤升水库PPP项目中，对于政府方与社会资本之间的风险分配，具体如下：

　　 (一)政府授予的PPP项目实施机构承担的风险

　　 在凤升水库PPP项目中，政府授权一家纯国有企业作为项目实施机构，该实施机构承担的风险主要为：因国家和重庆市有关征地补偿政策调整造成征地补偿投资增加的，经投资主管部门审定后，增加的投资由政府授予的PPP项目实施机构承担。

　　 (二)中标的社会资本承担的风险

　　 中标的社会资本，承担的风险主要为项目融资、建设和运营维护风险等。凤升水库因融资造成的风险，由中标社会资本承担;凤升水库一般、重大设计变更及物价波动等造成项目投资增加的，必须按项目基本建设程序批准后实施，且增加的投资由中标社会投资人承担;凤升水库因超过约定施工工期引起的投资增加由中标社会投资人承担，并按照合同约定向发起人政府项目延期损失;配置的商住土地开发的风险全部由中标社会资本承担。

　　 (三)不可抗力风险的承担

　　 对于不可抗力风险，在凤升水库PPP项目中，特指地震，如果发生地震，经相关主管部门认定，投资主管部门审定后，凤升水库PPP项目终止实施或继续实施超概的，按项目发起人即政府方承担80%，中标社会资本承担20%分担因地震造成的损失和超概投资。如果各方不具有控制力，可以将其转移给更具控制力的专业型公司，或者保险公司，其相关的费用由中标的社会资本承担。

　　 五、合理确定与划分准经营性水利PPP项目中政府方与社会资本的工作边界

　　 (一)建设期内的工作边界

　　 1.发起人：负责移民征地拆迁、勘察设计、监理、跟踪审计、建设矛盾协调、质量安全监督、协调工作、工程咨询等;项目建设管理费 1246万元;工程监理费806万元;科研勘测设计费3596万元;全过程投资控制及跟踪审计费281万元：水库淹没处理补偿费3757万元;建设及施工场地征用费3142万元(因施工不当造成当地群众的索赔费用由中标社会投资人承担);工程咨询费431万元。发起人使用费用总额13259万元，该部分费用在投标人报价中固定不变。

　　 2.中标社会投资人：负责凤升水库建筑工程、机电设备及安装工程、金属结构设备及安装工程、施工临时工程、水土保持及环境保护工程、施工组织管理、安全生产管理、质量管理、生产准备、联合试运转、项目二次招标、验收等。中标社会投资人负责的建设内容总费用为 44215万元，其中：建筑工程费30664万元;机电设备及安装费1055 万元;金属结构设备及安装费3083万元;临时工程费3636万元;水环保费1356万元;建设管理费300万元：安全生产费740万元;生产准备费367万元;联合试运转费4万元;工程质量检测费370万元;工程保险费173万元：预备费2338万元;建设期贷款利息129万元。 该部分费用由中标社会投资人使用，具体数额以中标额为准。

　　 3.凤升水库工程在建临时工程项目为彭水县凤升水库进场道路及导流洞工程，项目实施机构已与承包单位签订承包合同，承包范围主要包括临时工程(总价承包)、导流洞工程(单价承包)、进场道路工程(单价承包)、调水工程上坝公路(单价承包),合同金额为11636261.15元。中标社会投资人与发起人签订PPP 合同后，发起人将以上在建项目的承包合同转移给中标社会投资人与项目实施自己够联合组建的项目建设运营公司，由项目建设运营公司承担后续的建设管理工作和可能超概的风险，相关费用包含在中标投资总额中。

　　 (二)SPV设立的工作边界

　　 重庆彭水县凤升水库PPP项目，在SPV公司的设立中，由项目实施机构和中标的社会资本共同出资设立，注册资本为人民币1000万元，其中中标的社会资本持股比例不得低于75%，意即出资不得低于750万元。

　　 (三)运营维护期的工作边界

　　 依据该项目初步设计报告及财务分析，正常年间凤升水库运营收支是可以平衡的，原则上政府不再对凤升水库的运营进行财政补贴。

　　 1.政府承诺城镇供水水源：凤升水库建成投用后，县城供水水源优先使用凤升水库原水，现有县城供水水源作为应急备用。

　　 2.政府承诺水价：城镇供水水价(原水水价)1.0元/立方米;农村人畜饮水水价(原水水价)0.5元/立方米;灌溉供水水价0.15元/立方米。

　　 3.发电收入部分发生任何变化，政府都不会给予财政补贴。

　　 4.城镇供水、农村人畜饮水、灌溉等供水部分实际收入不足300 万元/年(约为所测算供水部分收入的30%)，差额部分由政府补足到300万元/年。

　　 5.凤升水库特许经营年限：15年。

　　 6.凤升水库运营内部收益率上限：10%。

　　 (四)附加配置土地资源项目边界

　　 1.土地价格：不低于18480万元(以实际中标价为准)。用于凤升水库项目匹配的土地数量：社会投资人的投资额为11494 万元，本次PPP财务附加配置的土地资源价值为11494万元，数量按中标社会投资人报价(不低于18480万元)的价格进行测算配置。该部分土地资源补偿中标社会投资人对凤升水库项目的投资成本。

　　 2.超额配置土地资源：配置的土地地块数量为132亩，超额配置土地数量为扣除凤升水库项目匹配土地数量后的数额：收益仍按整体报价(不低于18480万元)的价格测算价款，并归发起人所有。

　　 3.开发时限：中标后六个月内物业开发项目开工实施，并在3年内完成;每年完成投资额不低于2. 5亿元。其中，第一年须达到预售条件。

　　 4.开发收益主体：中标社会投资人。项目公司及政府方、项目实施机构均不参与收益分配。

　　 六、结语

　　 对于准经营性的水利项目，如果拟采取PPP的模式予以实施，须考虑吸引社会资本后社会资本对投资回报要求的关注点，只有解决社会资本的投资回报来源与途径，同时对社会资本应承担的风险进行合理分配，划分各方的工作边界等，才能为顺利推进准经营性水利PPP项目打下一个好的基础。但是，限于篇幅，本文仅选取了部分比较重要的关键点和核心点，予以分析，以期有助各位于万一。

　　 参考文献：

　　 [1] 重庆市彭水县凤升水库工程PPP项目社会投资人招标公告[EB/OL], http://www.cpcb.com.cn/Front.aspx/ggsjxq/5000002015040301201001 . 2015-04-03/2015-08-19

　　 [2] 彭水县凤升水库工程PPP项目投融资方案[EB/OL], http://www.cpcb.com.cn/Front.aspx/ggsjxq/5000002015040301201001 . 2015-04-03/2015-08-19

　　 [3] 李金升. 公开招标在选择PPP社会投资人中将不再是首选方式吗?[J], 招标与投标. 2015(05)

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