2014年末,财政部发布《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》。2015年1月19日,财政部又发布《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》并附《PPP项目合同指南(试行)》,发改委发布《基础设施和公用事业特许经营管理办法(征求意见稿)》。2014年8月后一度沉寂的PPP立法,再次暗流汹涌。
除了两部委间的立法主导权之争,物有所值论证、政府诚信、特许经营权、土地使用权等问题也直击各方痛点,引来争议一片。
鸟巢与水厂
PPP(Public-Private-Partnership)直译“公私合营”,指政府和社会资本合作,常见于资金量大、回收期长的市政基础设施建设,包括BT(Build-Transfer,建设-移交)、BOT(Build-Operate-Transfer,建设-运营-移交)。在资金回笼方式上,PPP含“使用者付费”“政府付费”“适应性补偿基金模式”(即使用者付费并由政府对未被覆盖的成本提供补偿)等收费模式。在财政部中国财政学会PPP专业委员会秘书长孙洁眼里,PPP与其说是建设模式,不如说是管理模式,事情交给最专业的人做、风险交给最能控制者承担,双方共享收益、共担风险。
“共享收益?”北京安菱水务科技有限公司总经理张恒利苦笑道。此前,作为国家体育场有限公司副总经理,他参与了鸟巢从招标到移交的全过程。
鸟巢采用PPP模式,以招标方式遴选合作方,资格预审中得分最高的联合体中,法国万喜公司持有多数股份、中信国安集团持有5%虚股。2013年4月,招标文件发布。文件规定,联合体成员须包括持有特级资质的承包商,才能总包。法国万喜没有这个资质,觉得成本太高。它又误读了中国政府出资不低于51%的承诺,以为中国政府只想出51%,就退出了。张恒利当时就职于金州环境集团股份有限公司,临时奉命重组联合体。最后,美国金州、中信集团、北京城建组成的联合体中标。建成后,张恒利继续负责运营、宣传、接待。
运营之初就遭遇尴尬。居然拿不到土地使用权证。没有土地证也就拿不到营业执照、开不了店,但肯德基等很多店只要一开就爆满,实在不忍歇业,“只好派个小姑娘站门口,远远瞄见工商局人来了就关门。”
2008年初,他们想在全球发行鸟巢亿万圆梦卡,常规银行卡功能之外,特设在鸟巢上雕刻名字、梦想的服务,几千万元的卡主可将其名字、梦想刻在大脚印上,一千元的刻在一小块马赛克上。写了详尽的计划书,请了埃森哲,做了市场调研,北京上海广州大连90%的家庭都是全家买——结果,审批卡了半年,黄了。
常规商演也难逃暗箭。2008年10月,他们筹备演唱会时才发现,消防部门发的是“奥运赛事验收证明”,奥运过后就失效了。直到2009年,一个演唱会举办方老板认识相关领导,才办了消防许可证,开了第一场演唱会。
结局最令人猜不中。2003年协议原约定政府不分红、不补亏空,30年内收益全归中信联合体。“奥运会后,政府一看,10个月的毛利润就到了4个亿,就琢磨怎么收回。因为这是国际招标产生的,不好毁约,它就管这叫‘股份制改造’,政府从只有监督权、没有决策权分红权,变成有了完整的股东权益。为此,它口头承诺了四个条件。一个是分配账上现金,这本来就是我们作为股东的权利,哪用它额外承诺?一个是维持所有人员工资和职位,这倒兑现了。第三个是另给一块地用于一级开发,到现在也没给。”
顶着举国办奥运的大旗,鸟巢的PPP之路至少还算顺利(至少建设过程顺利),他现在负责的北京第十水厂的土地问题更棘手。1998年,市政府在特许权协议里承诺无偿划拨;2008年新政策发布,这类项目也得按出让取得土地。“出钱没关系,”麻烦在于,发改委、规委、国土局、水务局、南水北调办公室的意见不一。“发改委、规委支持老问题老办法,国土局死活不依。所谓代表政府的甲方也只能代表一个部门而已,部门间又没沟通动力。”他叹息。
一个项目一般得200多个许可。郭公庄有个项目,和第十水厂规模、用途都一样,但全由政府投资,领导天天在现场盯着,所以审批一路绿灯,早早就建成了。“我们这边儿就是跑断了腿(也没用),现在觉得行政许可就是你让他干啥、他不干啥。”
孙洁指出,经营不自由、部际冲突、审批受阻,这些现象并非孤例。他介绍,PPP上,我国政府对自己的角色定位还不清晰,相较外国政府更是差之远矣。2000年,英国政府专门设立了PUK(PartnershipsUK),25家金融机构持股51%,政府持股49%,集结了专业人才,调查可能适用PPP模式的项目情况,提供给股东在内的金融机构,方便其投资PPP项目。2010年,为了加强规划管理、提高与地域经济政策的协同效应,英国改PUK为IUK(InfrastructureUK),原有员工自由选择去其他商业机构或转为公务员。他建议,我国也应设立这种促进信息交流的专业机构,强化中介服务。
“物有所值论证”的扬弃
PPP性价比如何预估,一直人言人殊。
“物有所值论证”英文为VFM(ValueFor Money),即比较PPP模式与传统政府投资模式下建设运营的净成本,看PPP能否提高公共服务质量或降低成本;PPP确实更高效时,才会采用它。
这次,发改委、财政部的文件双双落实了VFM的名分。发改委将其列为采用特许经营的四个条件之一,财政部首创竞争性磋商采购方式明确倡导“物有所值”,《PPP项目合同指南(试行)》的风险分配、合作期限、担保、调价、市场测试、绩效监控对此也有所提及。
然而,大岳咨询总经理金永祥表达了忧虑。“VFM是国外比较传统制度、PPP制度两种制度的方式,套在国内项目上极不现实。我国法制不健全,契约精神非常差,政府与国有企业的边界模糊,很难说相互独立,国企获得的补贴不少是隐性的,很难准确量化。另外,只考察现金流,忽略了环境效益、公众福利,也是不对的。”他撰文指出,定量的VFM则可以不做,定性的VFM评价,以前PPP项目都做,只是没有专门称为“物有所值”,以后只要稍加规范就可以了。“每个地区面临的实际问题不同,所以考虑的角度不同,对当地来讲都是合理的,做些总结、加以规范就可以了。正如每个家庭都买电视机,因为喜欢颜色买回去是可以的,因为喜欢形状买回去也没什么不行,还有人会因为喇叭声音购买的。”转战南北的他,更赞赏因地制宜。
并非每个人都因测不准而对对定量的VFM信心全无。“目前,国内还处于接受VFM理念这个新鲜事物的阶段,数据的可获得性和准确性、信息的公开透明性、外部效益定量指标的缺失等等,都是VFM评价落地的现实障碍,实现以VFM定量评价作为PPP项目的评估指标还需要一个漫长的过程。”王守清教授的学生、实务界人士王盈盈表示。去年,她所在公司在具体项目上做了尝试,基于企业财务数据测算项目现金流出、现金流入净成本现值。她认为,VFM理论在30多个国家得到应用,说明了它本身的科学性,在中国可以分步分阶段推进。
王守清教授也持乐观态度:“不可混淆决定项目要不要做的定性环节和决定怎么做的定量环节。第一步应该是先判断要不要做,这一步无论是政府投资还是PPP项目都不能省,而且肯定要考虑社会影响、环境效应。现在我们给地方政府官员培训时,都会强调,政府、企业乐意还不够,还必须得群众满意,否则项目早晚会出问题。接下来决定选政府投资还是PPP时,才用VFM这个重财务指标的标准。至于国企的税费优惠,计算PSC时也有税费调整。”
政府诚信履约的负面激励
“PPP面临很多现实障碍,比如政府违约问题、社会资本欺诈问题和运作不规范问题,出再多的文件也不一定能解决。写文件易,干实事难。”PPP法规双弹齐发,金永祥却没有太多惊喜。
上海大成律师事务所朱涛律师也认为,如同国有土地出让,政府既是裁判员,又是运动员,定位成了最大难题。“现在已经有地方出现这个问题了,政府为了自身利益,以不符合法律规定为由终止合资。这中间也可能出现一些利益输送、权力寻租问题。”
北京资略律师事务所合伙人徐向东曾参与鸟巢、水上公园、垃圾发电和水务等众多PPP项目,对社会资本一方的酸辛也感受颇深。他建议明确签约前政府的诚信义务,如明确规定“政府在招标文件中不得作出明显偏离事实的虚假承诺”。
这涉及民法上的缔约过失责任:合同签署前,当事人在接触磋商时,如果未尽合理注意而违反诚信、告知、保密、警告等义务,应承担相应赔偿责任。就记者提出的如何判断该责任的构成要件“过错”有无的问题,北京中伦律师事务所上海分所合伙人周兰萍剖析,“更多要从介入时点和沟通技巧上解决。若是投资人能更早参与项目发起、主动推进前期工作,前期的部分费用可以在落选时让政府承担。”就损失额的确定,周兰萍建议,“不能以项目金额倒推受害人损失,应以实际损失确定赔偿责任。”
特许经营权授予
目前,PPP项目中,特许经营权授予方式除了招投标,还有拍卖、竞争性谈判、直接授予等,但以招投标为主。(地方法规的招商、招募和财政部的竞争性磋商类似竞争性谈判。)
徐向东认为,风险界限清晰的项目才适合招投标,其他项目中,政府需求往往还很模糊,具体化还少不了漫长的磋商,因此,应增加竞争性谈判的比例。“财政部最近在《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》中倡导‘采购结果确认前的谈判’,更重视缔约过程的沟通,也是看到了这一点。”
招投标的弊端一直还在。参与住建部评审的专家透露,有时,刚到住建部门口,就有人迎上来“您是参加XX招标评审的吗”,他开始还以为是接待人员,聊着聊着就发现是投标企业的卧底,天天徘徊在那里,观察到谁像评审人员,就凑上去搭讪,试图趁路上这几分钟拿下他。另外,现在PPP评审又改采综合评审,复杂多了,工作量大多了,每份投标文件都是半尺多高,时间还是只有半天,只能走马观花。
虽然如此,孙洁还是看好招投标这一更阳光的方式。“谈判是不透明的,收费年限和投资回报率等问题都可以通过招标达到最有效的结果。”
某政府方的投资人士也表示,制度不容破坏,但也不可盲目依赖,关键还是执行。“无论是竞争性磋商还是招投标,只要执行不好,都可能流于形式。关键是谁用,看他想不想真正选出好的投资人。”其参与的招投标项目,前期尽职调查往往长达两三个月,非常详尽,最后落实到纸面上的东西(意指投标文件),早已被核实了个大概。
土地与特许经营权捆绑?
土地使用权和特许经营权脱钩,是现实中另一难题。
“如果土地招拍挂有人捣乱,被特许经营者得不到地,怎么做项目?”徐向东建议,不如直接将特许经营权和土地使用权打包出让。
就职于四大咨询公司之一的国内基础设施PPP业务负责人表示,如此捆绑虽然存在,但都是在操作程序上花心思,很少非常明确地写进合同文件。
周兰萍指出了这样的法律风险,“土地使用权与特许权捆绑是很多项目平衡资金(支出)的做法,但法律上还有障碍,只有《国务院办公厅关于支持铁路建设实施土地综合开发的意见》对铁路建设有例外规定,说新建铁路项目未确定投资主体的,可在项目招标时,将土地综合开发权一并招标。理论界对定向挂牌有争议。”
定向挂牌,即对招标单位提出特别要求、设置一些条件。
周兰萍认为,关键在于条件的合理性、可行性。撇开法律障碍不谈,她建议“或者开始时与特许权捆绑一并招标,或者特许权投资人确定后设置定向条件,倒没必要将通过资格预审或已入围竞争性磋商设为定向条件。”
2015年1月20日,下午三点,鸟巢的银色钢架像阳光的手指温暖地交叉着。桁架柱24根、钢架800多根、总重4.6万吨、连接误差小于2毫米……PPP立法,也和这幢诞生于PPP的建筑一样,需要的不仅仅是梦想。不厘清各方权利义务,就不能量化公共产品的成本收益,遑论助力财政体制改革、重塑新型城镇化进程。设施如何选址、资金如何筹集、股权如何配比、红利如何分配、收费对象如何确定、收费金额如何调整……更多问题,等待着立法者细微、持久的努力。(田晨彤)
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