PPP项目实践与现行法律的冲突

发布日期：2015-01-14来源：本站编辑：靳明伟

[摘要]

　　PPP模式已更多的应用在环保行业，如垃圾处理、污水处理、大气治理等，资略律师事务所合伙人律师徐向东律师从环保项目PPP的多年经验出发，以环保项目的PPP实践为基础，总结汇总PPP项目实践与现有法律的冲突，或者说存在歧义的地方，或者说有矛盾之处，以及需要改进的地方(以下统称“冲突”)。

　　十大冲突之一 如何授予特许经营权?

　　2012年2月1日《中华人民共和国招标投标法实施条例》的施行，回答了特许经营权是否必须通过招标方式获得的问题。根据该条例第9条2款的规定： 第9条 除招标投标法第66条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标： (三)已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供;…。既然有通过招标方式选定的，就有不通过招标方式选定的特许经营项目。因此，招标并不是获得特许经营权的唯一方式。 然而，对于通过招标方式授予特许经营权的项目，如何操作，尤其是投资人的资格和条件，招标文件的内容编制，评标标准和办法，显然与我国的招投标法法律体系主要规定的工程以及与工程相关的招标投标活动是不同的，如何合理、合法的通过招标方式选择特许经营者，国家没有明确的操作和实施细则。 对于不通过招标方式授予特许经营权的项目，如何操作?2003年1月1日施行的《中华人民共和国政府采购法》中规定的竞争性谈判、单一来源采购、询价等是否可以参考适用，实践中招商、招资等方式的法律依据何在?截止到目前，仍没有一个国家法律层面的规范、解释和说明。

　　十大冲突之二 投资人对设立的项目公司的责任承担

　　纵观我们既有的PPP项目实践，投资人(中标人)在确定或中标后，基本都会设立一个有限责任公司，即项目公司(SPC或SPV)，以项目公司的名义开展PPP项目。依照2006年1月1日起施行的《中华人民共和国公司法》第3条的规定：…公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任;…。据此，投资人(中标人)对于其设立的项目公司应该承担有限责任，然而实践中，要求投资人(中标人)对于其设立的项目公司承担无限连带责任的法律依据何在?另外，实践中投资人(中标人)对项目公司的出资，一般是依照国务院2009年5月25日发布的《国务院关于调整固定资产投资项目资本金比例的通知》、2004年4月26日发布的《国务院关于调整部分行业固定资产投资项目资本金比例的通知》、1996年8月23日发布的《国务院关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知》等，投资人(中标人)出资占PPP项目总投资20%-40%的资本金。上述规定是否需要进一步改进，以推动PPP项目的发展?

　　十大冲突之三 PPP项目程序与现有基建程序的冲突

　　PPP项目的投资方式、财务模型、法律框架、甚至技术方案的确定，完全不同于其他项目。在投资人中标后，如何开展前期工作、进行项目建设存在着程序上的障碍，使投资人无所适从。如果PPP项目采用招标方式，那么按照PPP项目的一般原则，项目的基本条件、规划条件、配套设施应由招标人通常是政府城市建设部门负责提供，并在招标文件中明确;投资人也应根据这些条件编制标书，招标方在对投资人提交的标书经过技术、经济、环保等各方面审查后，选出符合要求并有竞争力的投资人中标。但在中标后，按现行基本建设程序，投资人还需到计划、规划、土地、环保等部门审批，而这些部门审批程序非常繁杂，有时并不认可城市建设部门的意见，的确存在对项目进行二次审查的情况，拖延了时间。更为重要的是，政府各部门不协调、不买帐的问题，审查后提出的意见与投资人与政府签定的特许经营权协议有冲突，使投资人的利益难以保证。

　　十大冲突之四 PPP项目的土地使用权能否获得，如何获得?

　　项目公司能否获得PPP项目的土地使用权，如何获得?根据中国现行法律，经营性土地使用权必须通过招标、拍卖、挂牌等方式获取，必须严格执行《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》和《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范》规定的程序和方法。特许经营权的获得，并不能保证项目公司获得土地使用权。授予特许经营权的招标，能否与土地使用权的招标拍卖挂牌程序统一?另外2001年10月22日国土资源部发布的《划拨用地目录》是否可以适用PPP项目?国务院1990年5月19日发布的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例 》如何适用于PPP项目?这些都是实践中碰到的问题。而当前的实践，很多项目公司基本没有获得项目所占有土地的使用权，严重降低项目公司的融资能力，挫伤投资人的积极性，国家层面的法律是否可以对PPP项目的土地使用权实行特殊政策，以促进PPP项目的发展?

　　十大冲突之五 项目公司是否拥有项目的资产?

　　项目公司在建设和运营期间是否拥有项目资产的所有权?按照财政部2008年8月7日发布的《关于印发企业会计准则解释第2号的通知》要求：BOT业务所建造基础设施不应作为项目公司的固定资产，…项目公司的收入应确认金融资产或无形资产…。这不仅限制了投资人在长达20-30年对项目的拥有的所有权，而且严重影响了PPP项目的融资能力，挫伤了投资人参与PPP项目的积极性与热情。 而如果项目公司拥有项目的资产，在税收方面又存在着双重征税的问题。国家税务总局并没有出台针对BT模式的统一规范，使得BT项目在税收征管中缺乏明确的规定。主要表现在税收问题是对投融资方的营业税双重征税问题。

　　十大冲突之六 融资方式单一

　　以环保项目为例，据初步统计，2013年环保行业共披露融资案例29期，融资金额仅为3.42亿美元，创下近5年的新低。目前支撑中国环保产业的投融资体系存在金融工具单一，融资成本过高等问题。现在，融资方式主要是商业贷款，过度依赖以商业银行为主导的间接融资，利率过高，周期过短，难以适应环保行业的收益低，周期长的特点。国际PPP项目经常采用项目融资，但中国目前尚未建立项目融资的金融服务体系，难以实现以项目本身收入和资产为质押的银行贷款，虽然银监会发布了《项目融资业务指引》，但实践中，以项目未来收益和资产为担保的项目融资方式非常少见。 PPP项目具有投资额大、回报稳定、现金流好、经营期长等特点，最适合于建立产业投资基金，但目前无产业基金法，由于目前政策的限制，难以在短期内实现，在一定程度上限制了投资人的融资渠道，进而会限制PPP的大力发展。

　　十大冲突之七 PPP项目的工程建设管理模式

　　对于PPP项目，项目公司或者投资人一般倾向于采用国际上通用的EPC(设计-采购-施工)总承包，或者PMC(Project Management Contract)来进行工程建设管理。尤其是EPC(设计-采购-施工)总承包模式，建设的总价和最终完工日期都有明确约定，工程建设承包商承担了全部的建设风险，对PPP项目的风险进行了有效的转移和划分，更是得到了项目公司或者投资人的青睐。然而在中国有关EPC、PMC的法律法规很不健全。尽管有《中华人民共和国建筑法》、建设部规范性文件、合同示范文本等的规定，但毕竟仅是一些初步的、简单的规定，并没有系统、全面的法律体系。这些制约和限制了EPC、PMC等工程建设管理模式的发展。实践中，采用EPC(设计-采购-施工)总承包，或者PMC(Project Management Contract)还存在能否被政府部门认可，审计部门确认的风险。

　　十大冲突之八 风险分担机制不完善 风险分担机制不完善

　　PPP项目经历的时间长，参与方多，各方关系错综复杂，风险贯穿于项目的全过程。PPP模式能否成功在很大程度上取决于能否辨识各种风险并合理分配给参与方共同分担，而目前国内环保PPP项目的风险分担机制严重不完善。主要表现在：经常是投资人要承担最低保证供应量、政府迟延支付、法律变更的风险，而政府却反而承担了项目不能完工建设、停运的风险。如某垃圾焚烧发电厂BOT项目特许权协议谈判过程中，政府拒绝保证每日生活垃圾的最低保证供应量，致使谈判限于僵局。 PPP模式中，应考虑政府和投资人风险的最佳应对，最佳分担，将PPP项目的整体风险降为最低。对政府而言，应用PPP模式并不是把所有风险都转移给投资人，要考虑效率，因为投资人对其没有管控能力的风险会要高价;对投资人而言，也不能把承担更多风险作为获得更多回报的机会，要考虑自身承受力。坚持“谁最能控制风险，谁最能得到收益，谁的管控成本最低，谁承担风险;风险也可以共同分担。”等原则。明确政府和投资人各自应承担的责任和义务，既充分保障投资人的合法权益，增强投资者的长期信心，也要提高效率，保障政府和社会公众的利益，实现社会效益和经济效益的合理匹配。

　　十大冲突之九 竣工验收与固定资产化

　　PPP项目如何进行竣工验收?现在最常用的参考依据是住建部2013年12月2日发布的《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》，2009年10月19日发布的《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》等，然而上述规定并没有涵盖所有PPP项目的范围，同时，规定过于简单，没有考虑到PPP项目的特殊性。 同时，按照财政部2008年8月7日发布的《关于印发企业会计准则解释第2号的通知》要求：BOT业务所建造基础设施不应作为项目公司的固定资产，…。实践中比较乱，有的项目是可以固定资产化，而有的项目却不能，存在着歧义。

　　十大冲突之十 PPP项目如何监管?谁来监管?

　　PPP模式中，投资人追求的主要是经济利益，政府追求的是环境效益。二者之间有所差异，在政府监管不到位的情况下，投资人出于节省成本考虑很可能会影响服务和产品质量。当前PPP项目监管的主要依据是原建设部2005年发布的《关于加强市政公用事业监管的意见》和2004年的《市政公用事业特许经营管理办法》，虽提出从市场准入、完善特许经营制度、运行安全，产品与服务质量，价格与收费、成本等方面进行监管，但是由于先天不足，没有实施细则，实践中看可操作性不强，基本上形同虚设。如《办法》提出，对获得特许经营权的投资人应至少两年进行一次经营情况的中期评估，而实践中基本评估，或者5、6年之后有一个简单的评估。而地方性法规对监管也只是作出个概括性或笼统性的规定，并未涉及到在监管过程中责任的分担及相应的法律后果，这让在现实中如何真正实现监管成为空中楼阁。

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