企业复工指南——合同履行篇(建设工程)

发布日期:2020-02-20 来源:公号文丰律师

   一、本次疫情对建设工程施工合同的履行造成的影响有哪些?

   1、因工程所在地政府出台相关疫情防控政策或工地发生疫情等原因导致工程停工、推迟复工、推迟开工,发生停工窝工损失,工程进度遭受重大影响。

   2、因疫情限制人员流动和人员聚集,导致工程所需劳务不足以支撑工程的全面复工或新开工。

   3、因工程所需物资所在地采取停工停产或限制人员物资流动等措施,导致工程复工或新开工无法正常实施。

   4、工程复工或新开工后,受疫情影响导致工程费用大幅度增加,如工程现场疫情排查和防控所需支出的成本,劳务和物资上涨,劳务和物资不足导致新的停工窝工损失。

   二、本次疫情导致工期延误的,如何处理?

   1、疫情发生前所签订的建设工程施工合同,因疫情导致工期延误的,根据不同情况分别处理:

   (1)若合同本身未迟延履行,施工单位在疫情发生后及时履行通知义务的情况下,可以不可抗力为由主张免除违约责任,并有权要求顺延工期。比如郑州市城乡建设局《关于应对新冠肺炎疫情防控期间支持建筑企业复工复产的实施意见》(郑建文〔2020〕21号)第四条合理延长合同工期规定“对项目建设中确因受疫情影响或疫情防控工作需要不能按时履行合同的,允许合理延长合同工期,具体延长期限由双方协商后重新确定”。

   (2)在上述第(1)项情况下,除工期合理顺延之外,就工期延误所产生的损失承担,原则上由建设单位和施工单位合理分担,具体处理办法如下:

   双方当事人有约定的按约定处理。当事人无特别约定的,通常按施工合同的通用条款规定进行处理。如,《建设工程施工合同》(GF--2017--0201)第 17.3 条的规定,因不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和(或)工期延误等后果由合同当事人按照下列原则承担:......(4)因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务,已经引起或将引起工期延误的,应当顺延工期,由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担,停工期间必须支付的工人工资由发包人承担;(5)因不可抗力引起或将引起工期延误,发包人要求赶工的,由此增加的赶工费用由发包人承担;(6)承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。

   (3)若合同迟延履行,在迟延期间发生了本次疫情,则对该施工单位而言,本次疫情不属于不可抗力,施工单位不可据此主张免责,更不能据此索赔。

   2、疫情发生后新签订的建设工程施工合同,虽然疫情满足了不能避免性、不能克服性和事件客观性,但不存在不能预见性,所以原则上不属于不可抗力,施工单位不能据此主张免除工期延误的违约责任。但是也存在特殊的例外情况,如在疫情发生期间签订了建设工程施工合同,签约时疫情明显得到一定的控制,签约日与开工日之间有较长期限,按正常预判疫情应该得到了有效控制,但实际上疫情出现了反复且形势加重,在此情况下不排除认定为不可抗力的可能性。

   三、疫情发生后,建设单位能否顺延支付工程款项或能否就逾期付款主张免责?

   1、按施工合同约定支付工程款是发包人的义务,逾期支付工程款构成违约。

   2、依据不可抗力理论,金钱债务的迟延责任不得因不可抗力而免除。所以原则上讲,建设单位不能以发生了不可抗力为由主张免除付款义务或迟延付款或就迟延付款免除违约责任。比如郑州市城乡建设局《关于应对新冠肺炎疫情防控期间支持建筑企业复工复产的实施意见》(郑建文〔2020〕21号)第五条按时足额支付工程款规定“各建设单位按照合同约定按时足额支付工程款,不得形成新的拖欠”。

   3、本次疫情发生后,因国务院和各地政府均对企业复工时间作出了特别规定,在政府规定的复工日前,建设单位因不能复工导致不能正常支付工程款项的,仍可以不可抗力为由主张免除逾期付款的违约责任。

   4、本次疫情发生后,建设单位正常生产经营销售遭受影响,不能及时回款导致工程价款不能及时支付的,正如前述,原则上不应认定为不可抗力,但特殊情况除外,如:建设单位系防疫物资生产或运输企业,根据政府指令生产或运输或加大经营投入,或被政府征收;疫情持续期间,系建设单位的经营销售旺季;疫情持续时间较长;疫情发生期间,负责财务支付的工作人员被采取强制隔离措施或因感染新冠病毒身故,且直接导致建设单位无法对外付款的;建设单位已获金融机构批复的贷款因疫情导致无法发放的。

   5、对于上述的特殊情况认定,应把握“疫情发生与不能支付之间存在因果关系”原则。

   四、本次疫情发生后,建设单位或施工单位未采取合理措施导致损失扩大的,如何处理?

   1、依据《合同法》第一百一十八条的规定,当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。这里的“当事人一方”既包括建设单位,也包括施工单位。依据该规定,建设单位和施工单位基于诚实信用原则,均负有“减损义务”,即在不可抗力事件发生后,受影响的当事人负有采取积极措施尽量减少或避免损失扩大的义务。

   2、本次疫情发生后,施工单位应该采取疫情防控措施,确保劳务人员免除感染;应合理安排好设备和物资的租赁或采购计划;复工前,应提前做好防疫物资采购,防疫设施布置;复工前,应做好劳务人员和物资准备,确保人员和物资及时足量到位,从成本低的区域招募劳务或从成本低的企业采购物资,将疫情导致的施工成本上涨降至最低,及时与分包商或劳务班组联络,提前掌控不利因素并制订应对措施;应及时变更项目实施方案,将不利影响降至最低。对于建设单位而言,根据政府指令应停工就停工,不得复工或新开工的不得擅自责令施工单位复工或新开工;复工前,应按政府要求妥善做好复工准备和报批备案工作。因建设单位或施工单位原因导致不能正常复工或新开工的,应对因此导致的损失(也可称为“扩大的损失”)承担赔偿责任;因建设单位或施工单位未按规定做好疫情防控工作导致被责令停工或因劳务人员感染被责令整体停工并隔离的,应对因此导致的损失(也可称为“扩大的损失”)承担赔偿责任。

   3、依据《合同法》第一百一十八条的规定,合同当事人未及时履行通知对方的义务导致对方遭受不必要的损失的,对于消极不作为导致损失扩大部分。不过,就本次疫情而言,已经达到了“人尽皆知”的程度,即使一方当事人未通知,另一方也不可以不知情为由免责或主张不免除对方责任。

   五、施工单位的疫情防护费应由谁承担?

   1、根据《住房城乡建设部、财政部关于印发<建筑安装工程费用项目组成>的通知》(建标〔2013〕44 号)的规定,工程造价由分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费、税金组成。疫情防护费,是指施工单位在履行建设工程施工合同过程中,作为疫情防控责任主体,落实疫情防控和服务保障措施所产生的相应费用。疫情防护的主要目的是保障人员健康,确保工程项目施工顺利进行,因此疫情防护费应属于措施项目费。

   2、疫情防护费属于措施项目费,关于承担主体合同有约定从约定,合同无约定的应由建设单位承担。正如江苏省住建厅《关于新冠肺炎疫情影响下房屋建筑与市政基础设施工程施工合同履约及工程价款调整的指导意见》(苏建价〔2020〕20号)第三条规定:“工程复工前疫情防控准备及复工后施工现场疫情防控的费用支出,包括按规定支付的隔离观察期间的工人工资,由承包人向发包人提供疫情防控方案,经发包人签证认价后,作为总价措施项目费由发包人承担”。

   六、对于疫情导致的设备材料价格上涨损失,如何承担?

   1、本次疫情预期将在一定范围内对国民经济造成较大的影响,一方面短期内可能导致工程设备材料的价格上涨,另一方面可能造成运输费用的增加,这些都会导致工程造价的增加。

   2、工程承包合同通常都是采用固定综合单价或者固定总价的价格模式,承包人难以直接依据合同约定要求调增合同价格。目前,国家法律法规层面也较少涉及此种情形下的工程费用调整问题。参考住建部和国家发改委发布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》(建市规〔2019〕12号)第十五条的规定,不可抗力造成的工程费用的增加属于建设单位的风险。因此,新冠肺炎疫情导致的设备材料价格上涨的费用主要由发包人承担较为合理,发承包双方可以根据实际情况协商后通过补充协议的方式确定费用的承担比例。

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