关于特许经营模式具体适用范围的研究

发布日期：2018-07-03来源：网络来源编辑：张继蕊

[摘要]

　　 在基础设施和公用事业领域，国家大力推行特许经营模式，中央与地方政府也相继颁布相关的法律政策。但长期以来，尤其自2014年开始全面推行PPP模式以后，实践中判断某一项目是否需要特许经营授权或能否适用特许经营模式经常面临标准不统一、主观随意性甚至无从判断的困境。本文尝试通过梳理中央及（部分）地方现行有效的特许经营相关法律政策规定，结合当前特许经营实践情况，分析具体项目适用特许经营模式时涉及的相关问题，以期对后续基础设施和公用事业领域特许经营项目实践能有所助益。

　　一、特许经营模式适用的具体行业领域

　　 对于特许经营模式适用的具体行业领域，从现行法律政策角度梳理如下：

　　 从上表的简单梳理可以发现：

　　 （1）从中央至地方，无论是哪一位阶的法律政策文件，大多都采用 “列举+兜底”的立法技术，以避免对实施特许经营的基础设施和公用事业行业领域在范围上存在不周延性，但也正因此，在一定程度上造成实践适用的混乱及随意；

　　 （2）以《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（国家发展改革委等六部委令2015年第25号）（以下简称“《特许经营管理办法》”）的颁布实施为界，在《特许经营管理办法》颁布之前，中央及地方各项法律政策以及实务领域多着眼于“市政公用事业领域”的特许经营，常见的如城市供水、供气、供热、污水处理、垃圾处理、城市轨道交通和其他公共交通等；而在《特许经营管理办法》颁布之后，明确特许经营模式一般适用于能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业领域。与之前相比，实际上是在保留原“市政公用事业特许经营领域”的基础上，对特许经营模式适用的行业领域在整体上进行了一定的拓宽。

　　 （3）另外，值得一提的是，《特许经营管理办法》虽然在特许经营适用的整体行业领域范围上进行了拓宽，由原来对具体行业的简单、不周延性列举拓展到在整体行业领域范畴上的列举，统一了适用的行业领域，但并未进一步对每一行业领域（即“能源”、“交通运输”、“水利”、“环境保护”、“市政工程”等）包含的具体行业再行细化及统一，导致实践中在具体项目的认定上可能仍无法避免的存在争议及主观性，本文限于篇幅暂未对此作深入研究及梳理，但以目前实践情况看，这一点也不容忽视。

　　 二、特许经营模式行业领域内的项目筛选

　　 根据上文分析，如果已确定某一项目属于《特许经营管理办法》规定的行业领域，是否意味着这个项目一定能适用特许经营模式？显然并非如此，在符合特许经营模式适用的行业领域前提下，还需要进一步判断其是否符合具体项目筛选条件。

　　 1、《特许经营管理办法》的相关规定

　　 根据对《特许经营管理办法》的理解及梳理，在特许经营模式适用的行业领域内确定项目是否适用特许经营模式，还需要符合以下初步筛选条件（包括但不限于）：

　　 一是应当符合国民经济和社会发展总体规划、主体功能区规划、区域规划、环境保护规划和安全生产规划等专项规划、土地利用规划、城乡规划、中期财政规划等，并且建设运营标准和监管要求明确；

　　 二是需要通过特许经营可行性评估（如进行，必要时委托第三方机构开展）：

　　 （一）特许经营项目全生命周期成本、技术路线和工程方案的合理性，可能的融资方式、融资规模、资金成本，所提供公共服务的质量效率，建设运营标准和监管要求等；

　　 （二）相关领域市场发育程度，市场主体建设运营能力状况和参与意愿；

　　 （三）用户付费项目公众支付意愿和能力评估。

　　 三是项目具体采取的运作模式需符合《特许经营管理办法》第五条的规定，即BOT、ROT、TOT、BOOT、BTO等。据此，也可以在一定程度上反推出实施特许经营的项目需要具有运营内容。当然实际上实践中对于“运营”的认定存在一定的争议，且各地方法律政策文件的规定也不一致，有的认为必须要有经营性收益（即排除了无使用者付费的纯公益类项目），有的则认为从广义上含有设施维护内容的也视为含有“运营”。

　　 当然，对于拟采用特许经营模式实施的项目的回报机制、特许经营期限等细节问题肯定也需要符合《特许经营管理办法》的规定，不过这些在特许经营项目实施方案中可以集中体现、统一审查，在此即不将其纳入初步筛选条件进行论述。

　　 2、其他地方相关法律政策文件的规定

　　 除《特许经营管理办法》的上述规定外，为增强项目筛选的可操作性，部分地方政府相关法律政策文件对此也作了专门规定，现对部分具有代表性的筛选方式简单列举如下：

　　 （1）以建立项目储备库的形式进行筛选

　　 如《亳州市基础设施和公用事业特许经营项目推进办法》（亳政办秘〔2017〕17号），明确由市发改、交通、水务、环保、住建、城管等相关部门根据经济社会发展需要，从准备建设的基础设施和公用事业项目中，筛选适用特许经营模式的项目，分别建立各自特许经营项目储备库，并由市发展改革委汇总；项目储备库建立后，协调小组每年从特许经营项目库中选择一定数量的年度实施项目，报市政府审定后实施，并向社会公布。

　　 这项规定，一方面即表明并非所有符合特许经营行业范围要求的基础设施和公用事业项目都能适用特许经营模式，另一方面也为项目筛选提供了一种比较可行的做法，即针对各行业分别组建项目储备库，在项目储备库中选定当年度拟实施项目，经政府审定后实施。这在一定程度上可以大大改善目前实践的混乱局面。而根据《关于推动基础设施和公用事业特许经营的意见》（皖发改政策〔2016〕501号），目前安徽省特许经营项目筛选也是采取类似方式。

　　 （2）以罗列正面清单的形式进行筛选

　　 如辽宁省盘锦市于2016年通过发布《盘锦市人民政府特许经营权目录(试行)》，将当地政府特许经营权具体项目范围分为自然资源、社会资源、行政资源及资产资源等四类，以正面清单的方式明确列举哪些项目可适用特许经营模式，避免实践中出现筛选标准不统一、无从判断的情形。

　　 （3）通过规范流程进行筛选

　　 如根据安徽省蚌埠市《特许经营权出让管理办法》，对特许经营权出让的程序作明确规定，由行业主管部门根据市委、市政府有关发展战略和行业发展规划，提出本行业年度特许经营权出让建议计划，经市发改委汇总平衡后编制全市年度特许经营权出让计划，纳入全市年度经济和社会发展计划。纳入年度特许经营权出让计划的项目在完成编制和报审出让方案、组织听证、政府内部召开会议、征求意见、会签等事项后，才可正式组织特许经营权出让工作。

　　 综上所述，按照本文的分析，实践中确定某一项目能否适用特许经营模式，首先当然需要满足行业领域要求，即属于“能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业领域”（当然实际上对“能源”、“交通运输”、“水利”、“环境保护”、“市政工程”的进一步认定仍存在一定主观性，还需进一步研究）；在这一前提下，还需要符合各项具体筛选条件，尤其各地方对特许经营项目筛选的相关规定较为繁杂，实践中需充分梳理、结合项目所在地具体情况进行分析。

　　 另外，还需明确的是，尽管通过上文的分析，能否适用特许经营模式需要进行项目筛选，但另一个方面，对于应当进行特许经营的项目，则是需要强制适用特许经营的。因特许经营权是经特定程序而获得的对有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入权，本质上属于需要国家进行特别许可的行政授权行为，对于符合本文分析的行业领域及具体筛选条件、拟进行市场化运作的各项目，社会资本均应按法定程序经特许经营授权才可介入，这也是特许经营项目市场准入行政强制力的体现。

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