PPP清库风暴中的专家责任

发布日期：2018-06-01来源：网络来源编辑：张继蕊

[摘要]

　　 2017年11月，财政部《关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台项目库管理的通知》发布之后，全国范围内开始了PPP“清库风暴”。 财政部于今年4月发布的《关于进一步加强政府和社会资本合作(PPP)示范项目规范管理的通知》(以下简称“54号文”)显示，30个项目被调出示范项目名单，并清退出“全国PPP综合信息平台项目库”(以下简称“项目库”)；54个示范项目被调出示范项目名单，但保留在项目库，继续采用PPP模式实施；89个示范项目存在运作模式不规范、采购程序不严谨、签约主体有瑕疵等问题，被要求于今年6月底前完成整改，否则将被调出示范项目名单或清退出项目库。

　　 在这次清理和整改中，除了上述示范项目外，还有数以千计的其他PPP项目被清理出项目库。

　　 实务界和理论界较为关注的一个问题是：对于该等退库项目，曾经参与项目遴选论证，并同意或推荐该等项目入库的专家，他们的行为性质是什么？PPP专家要承担责任吗？在我国现有的制度和实践背景下，怎样才能更好地发挥PPP专家的作用？

　　 未明确专家是否应承担赔偿责任

　　 早在2016年12月30日，财政部就颁布了《财政部政府和社会资本合作(PPP)专家库管理办法》(以下简称《管理办法》)，对PPP专家的遴选、入库及PPP专家库的组建、使用及管理活动进行了规定。

　　 《管理办法》对入库专家应当承担的义务和将被清理出库的条件进行了规定。根据该等规定，在专家徇私舞弊、泄漏秘密、获取不当利益等情况下，入库专家受到的处罚是：被清理出库，以及在三年内不得重新申请进入专家库。

　　 54号文也要求，建立健全咨询服务绩效考核和投诉问责机制，将未妥善履行咨询服务职责或提供违法违规咨询意见的专家或咨询机构，及时清退出PPP专家库或咨询机构库。

　　 需要说明的是，对于未妥善履职或者违规的PPP专家，《管理办法》和“54号文”规定的处罚办法是清理出库，但并没有就专家是否应当承担赔偿责任进行规定。

　　 那么，入库专家因违反《管理办法》或者“54号文”的规定，给政府或企业造成了损失，专家是否应当承担赔偿责任？

　　 在我国目前的制度环境下，入库专家所获得的报酬是较低的(甚至是没有报酬的)，如果让专家承担赔偿责任，是否具有合理性？

　　 在我国，不同层级的PPP项目库的项目遴选过程中，专家论证及其政策咨询都在相当程度上被视为增加遴选过程科学性和权威性的重要环节。

　　 从表面上看，入库项目的遴选是政府的行政行为；在此过程中，入库专家仅进行项目的咨询论证和分析工作，并没有直接行使公共权力或行政权力。

　　 需要指出的是，与一般的学术研究不同，在入库项目的遴选过程中，专家所进行论证、评审和分析，已经不再是仅供政府部门参考的意见，事实上，专家在评审的过程中已经成为决定项目是否能够入库的决策者；专家的意见已经成为政府决策的实质性内容，直接影响到公共利益的分配和行政权力的行使。在此意义上，专家已经在代替政府部门行使行政权力和职能。

　　 进一步地讲，在入库项目的遴选过程中，专家与政府部门同为决策主体，在共同行使行政权力。因此，如果专家的决策对公共利益或者企业利益造成了损失，在符合法律规定的条件下，要求专家承担责任，具有一定的合理性。

　　 同时，合理地构建专家责任制度可以更好地维护专家的声誉、充分发挥专家的智力经验。责任的缺失，往往也伴随着报酬和声誉的缺失。没有责任制度，也在一定程度上意味着，专家在表面上承担负责，但实际上并未承担任何责任；导致实践中出现“人人都负责，人人都不负责”的状况，进而使实践中出现“劣币驱逐良币”的状况，不利于整个PPP咨询论证行业的发展、不利于维护专家的声誉。

　　 须为专家责任的承担设定较为严格的条件

　　 鉴于入库项目遴选过程中的专家与政府部门同为决策主体，共同行使行政权力，在分析专家是否应当承担责任时，可以参照我国法律关于行政机关或者行政机关工作人员责任的规定。

　　 行政诉讼法第九十八条规定，行政机关或者行政机关工作人员作出的行政行为侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的，由该行政机关或者该行政机关工作人员所在的行政机关负责赔偿。行政机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的行政机关工作人员承担部分或者全部赔偿费用。

　　 国家赔偿法第十六条规定，赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。对有故意或者重大过失的责任人员，有关机关应当依法给予处分;构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。

　　 根据上述规定，如果要让专家承担责任，至少需要满足以下条件：第一，专家的决策意见导致了损害；第二，专家存在“故意或者重大过失”。

　　 上述条件实际上是比较严格的；换言之，尽管专家导致了损害，如果专家不具有“故意”或者“重大过失”，也不用承担赔偿责任。从归责原则的角度，专家所承担的是“过失责任”，而非“严格责任”，并且其“过失责任”应为“重大过失”，而非一般过失，所导致的责任。

　　 在我国特定的制度环境下，对专家责任设定较为严格条件，是有实践意义的：如果不为专家责任设定较为严格的条件，或者采用无过错责任、严格责任作为专家责任的归责原则，司法实践中有可能出现专家侵权责任纠纷泛滥的局面，使专家陷入频繁的诉讼之中；由此造成的高风险和责任，可能导致专家拒绝提供专家论证服务，进而会对PPP的可持续发展造成负面影响。

　　 建议建立专家责任制度

　　 为了完善科学决策，维护专家的声誉，促进我国PPP产业的健康发展，建立合理的专家责任制度，已经势在必行。关于专家责任制度的初步建议如下：

　　 第一，以“权责利”相匹配为抓手。“低报酬、低责任”的专家责任制度将导致专家的“责权利”错位，并不能在最大程度上利用专家的智力资源去推动PPP行业的发展。在提高专家承担的风险和责任的同时，也应配套以逻辑自洽的归责原则和辅助制度，形成“权责利”相匹配的良性循环。

　　 第二，以过错责任为归责原则。归责原则是构建专家责任制度的核心。当专家存在“重大过失”时，专家对其导致的损失承担赔偿责任。行政诉讼法、国家赔偿法等都没有明确地界定“故意”或者“重大过失”的范围。在PPP入库项目遴选的特定背景下，如果专家存在《管理办法》第十二条规定的情形的，可以认定专家存在“故意或重大过失”。

　　 第三，以责任保险和赔偿限额为辅助条件。“权责利”相匹配的专家责任制度必须依赖相关配套制度所提供的保障，方能正常运转。责任保险可以通过保险这一工具分散专家所承担的风险；赔偿限额将专家的赔偿金额限定在一定的额度之内，使赔偿责任变得可以预见和评估。责任保险和赔偿限额辅助过错责任的归责原则，共同构成一个逻辑自洽的整体，使专家的赔偿责任得以分散，使“权责利”相匹配。

　　 “法乃公器”。在专家履行评审职能的过程中，不仅是在进行智力判断，而且是在履行行政权力和公共职能。“背书”有风险，“签字”须谨慎。只有建立起“权责利”相匹配的制度体系，才能更好地推动PPP的发展。

　　 (叶万和 作者系财政部PPP专家库专家，北京采安律师事务所管理合伙人)

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