合同法律风险面面观

　　合同关系“空口无凭”法律风险。我国法律规定，建设工程合同应当采用书面形式。但在实践中，也存在不少仅有口头约定，而无书面合同的情况，这使得双方行为得不到有效的约束，双方权利义务无书面依据，埋下了诸多隐患。比如，有的施工单位在开工前不与分包队伍签订《分包合同》，甚至在完工时也仍未履行合同补签手续，一旦分包队伍在工程质量、工期等方面出现问题，施工单位“空口无凭”无法追究其责任;而工程款结算时，在没有合同的情况下，往往会导致对已完工程进行鉴定，但施工单位又怕影响整个工程进展，如果这时恰好工程款又超拨，施工单位必然就会陷入进退两难的境地。

　　合同文本“拿来主义”法律风险。实践中，很多合同承办人为了图省事儿，让对方提供格式文本或轻易接受对方草拟的合同。对方提供的合同拿过来一看，数量、价格都没问题，别的也就不看了，随随便便就在合同上签字盖章。即使有时候看到有些条款不太公平，对方一句“我们公司的合同都是这样的”也就不再争取了。这给合同后续履行和纠纷处理埋下了一颗“定时炸弹”。实践中，在这种合同履行过程中，一旦发生纠纷，业主常常置之不理，供货方也只起诉施工企业而不起诉业主。施工企业处理起来非常困难。所以，在签订这样的合同时，应尽量争取使用本单位的文本，使用对方提供的合同文本时，对于条款内容要慎重对待，力求在约定中把风险转移。

　　合同主体不适格法律风险。合同签订前，要严格审查对方的主体资格、资信等级及履约能力。以建设工程分包合同分包方为例，一个合格的工程施工分包合同分包方主体必须具备：经过当年年检的营业执照、资质证书、安全许可证和法人委托书(法人代表在场时应提供相应的有效身份证明)及工程技术人员上岗证等五证——这五证是一个建筑施工单位的主体资格和履约能力的基本标志。我们一方面要防止与无任何合法手续的“包工头”“施工队”签订分包合同;另一方面，也要防止与某些“皮包公司”签订分包合同。在合同履行过程中，一定要注意履行合同的主体和签订合同的主体要一致。对施工队的任何转账凭证上必须有施工队负责人或授权委托人的签字，绝对不允许项目部工作人员代签或向直接向第三方转账。

　　合同用语不明确法律风险。对下对外合同标的的数量、质量、价款及支付方式、履行期限、地点要约定明确，不能模棱两可。有的施工单位对下对外合同，仅约定“单价(总)承包”“总(造)价承包”，而忽略了应该选择其一，划掉一个，还有的仅写“单价包干”“包工包料”“一次包死”，而没有具体单价数或者总造价数;再如：“给予一定奖励”“按有关规定”，又如：其余30%待2007年5月19日之后陆续付清。这都为发生争议埋下了隐患，有的甚至造成不可挽回的结果。另外，关于数量和金额确认时必须有大小写，且核实无误后再签认。可以说，合同就要咬文嚼字。模棱两可、不严谨就是不准确，容易发生岐义和误解，导致合同难以履行或引起争议。

　　分包合同与总包合同不吻合法律风险。必须保证对下对外合同与施工单位与业主签订的主合同所有条款相吻合，所有义务相对应，且必须专门约定“施工单位违约责任免除条款”。实践中，有些项目业主找理由不和施工单位进行竣工结算，或以资金紧张为由不支付工程款，但由于施工单位对下签订合同时关于付款的约定没有和主合同挂钩，导致分包队伍动辄提起诉讼，施工单位难以应对。类似问题在实践中大量存在，其原因在于，施工单位对下签订合同时，施工单位承担的义务没有和总包合同挂钩，一旦业主违约，施工单位不能及时全面的履行对下合同义务。为了避免这种被动局面，在对外合同中应约定“施工单位违约责任免除条款”即“如因本工程的发包方(业主)不履行、不完全履行或迟延履行施工合同义务导致甲方不履行、不完全履行或迟延履行本合同约定义务的，乙方在此表示理解并承诺：前述情况，不视为甲方违约，乙方不追究甲方违约责任，双方共同努力促使发包方(业主)履行施工合同或追究其相应责任。”

　　合同形式选择不当法律风险。对施工企业来说，材料或设备采购，应尽量签订买卖(购销)合同，而不是签订以加工承揽(定作)为形式或名义的合同。

　　诉讼管辖风险。按照我国《民诉法意见》第20条规定“加工承揽合同，以加工行为地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外”如果合同中对于争议解决方式没有约定或约定不明，那么合同履行地法院就是案件的管辖法院之一。

　　全额赔偿的风险。与买卖(购销)赔偿实际损失不同，加工定做合同定作方一旦不接受定作物，加工方可要求按定作物价值的全额赔偿。有些供货商为了维护自身利益，为了发生纠纷后能保证在自己家门口打官司，为了能够获取全额赔偿，把买卖合同故意签成加工定做合同。

　　合同性质认识不清的法律风险。合同目的不同，合同性质即类型就不同，适用的法律法规，也就是游戏规则也就不同。施工单位的有些合同承办人，对合同性质认识模糊，劳动合同与劳务分包合同，劳务分包合同与工程分包合同以及工程(总)承包合同，购销或买卖合同与加工承揽合同，委托合同、行纪合同与居间合同等合同之间的异同认识不清，发生经济往来时，不清楚适用哪种合同类型，更不知道选定哪种类型的合同对自己有利，草率签订类型不清晰或对自己不利的合同，导致有的合同性质、类型与合同形式不一致，一旦发生争议，造成难以弥补的损失。如有一施工单位将工程分包合同误认为是劳务分包合同，合同名称就写了三个字“协议书”。后因为工程款纠纷，诉讼到法院，法院认定为双方合同为工程分包合同，而对方又没有建筑工程施工分包资质。对方发现这个问题后，声称因施工单位违法分包要到建设主管部门进行举报，要挟施工单位接受其诉讼要求，虽然经过各方面的努力，达成和解，但是，施工单位因此作出了很大的让步。

　　合同解决争议条款约定不当法律风险。合同是双方博弈的结果，解决争议条款的约定是这种博弈的集中体现，而其中关于争议解决的机构即诉讼法院和仲裁机构的约定则是关键的关键。如有一案件，对方在其本地法院起诉，要求施工单位支付欠款100万余元，施工单位提出管辖异议得到法院支持，并将此案移送施工单位所在地法院审理。案件移送后，对方就撤诉了，并从此销声匿迹。对方为什么撤诉，有三方面的原因：一是证据可能不足;二是其原来想利用其当地的人际关系来影响案件，案件移送后，施工单位占据了“地利”“人和”的优势;第三个原因就是案件移送施工单位所在地法院后，对方诉讼的成本必然增加。必须高度重视解决争议条款，且尽量争取约定纠纷管辖法院或仲裁机构为施工单位住所的法院或仲裁机构。

　　合同违约金条款约定不审慎法律风险。有的施工单位不重视违约金条款，也不能约定恰当的违约金条款，对自己的违约责任认识不清，甚至出现了违约金高于本金的情况，诉讼难度极大、诉讼成本也相当高。如有一违约金条款约定为：“买方逾期付款，按所欠货款总额的20%支付违约金，并赔偿甲方因诉讼支付的律师费、调查费、车旅费、查档费及诉讼费用”，另合同管理

　　一个约定为：“乙方(我方)不按时支付租金，甲方有权收回出租物，并按欠付租金总额向乙方收取每天0.5%的滞纳金(赔偿金)”。以上二个合同发生争议后，第一个案件对方起诉欠款不到10万元，赔偿其他费用居然要22000元;第二个案件对方起诉时欠款是80余万元，赔偿金计算下来却高达127万元。

　　随意提供担保或保证的法律风险。这种现象在实际施工中还比较普遍。如：分包队伍对外签订合同，对方不相信分包队伍，于是让施工单位项目部在合同上盖章或提供担保，法律意义上合同双方是项目部和对方，实际合同履行主体却是分包队伍和对方。一旦发生纠纷，分包队伍拍拍屁股走人了，对方必然要向施工单位主张权利，合同上面加盖了施工单位项目部公章，在法律上施工单位一点儿回旋的余地都没有。一方面，地方法院为了保护当地人的利益，至少也要用“表见代理”的理由来判决施工单位对分包方的对外欠款承担连带责任;另一方面，如果分包方和对方恶意串通在合同上做文章，那施工单位的损失更是巨大的。为了防止“吃哑巴亏”，施工单位要么把分包方对外的合同签订和履行全部上移到项目部，由分包方提计划，经项目部审核后统一采购下发;要么，坚决杜绝为分包方对外签订合同签字盖章或提供担保。

　　证据意识缺乏，证据保全不力法律风险。证据意识，证据的保全和收集，这是一个直接决定争议结果的大问题。有的施工单位在合同签订和履行过程中，没有证据意识，不能正确、及时、全面的制作、保存合同签订和履行过程中的各种文件和资料。施工单位现场工作人员，要分清职责，对外签证要慎重。对事实的认可、数量的确认、单价的核准、金额的确定一定要慎重签字，不能确定的、不了解事实情况的、不是自己职责范围内的事项绝对不能签认。

　　违法分包、转包法律风险。在当前金融危机继续蔓延，国家加大基础设施建设的背景下，施工企业的施工任务越来越多，资源越来越紧张，国家有关部门对违法分包和转包的监察也越来越严格。可实际施工过程中，违法分包和转包依然大量存在，由此带来各种风险和隐患，尤其是一旦发生纠纷，违法分包和转包几乎就是施工企业致命的弱点，这应当引起施工企业足够的重视。

　　债权债务清理不及时法律风险。债权要想通过诉讼得以实现，就必须在法律保护的期限内主张，否则，就会失去国家法律的强制保护力。施工企业的债权债务非常复杂，必须经常清理，及时主张权利。有的施工企业工程款拖欠情况相当严重，有些拖欠没有及时诉诸法律，但当起诉时才发现已超过了两年的诉讼时效，已无法挽回损失。当前金融危机背景下，尤其要注意债权债务的清理和跟踪，及时采取保全措施，防止业主资金链断裂造成呆死账。